很多人說，中國(guó)人法治觀念不強(qiáng)、人情味太重是中國(guó)目前出現(xiàn)官員大面積腐敗的主要原因。然而這個(gè)觀點(diǎn)正確嗎？不少人還有這樣的感慨：中國(guó)的法律條例越完善，社會(huì)就越多矛盾，執(zhí)法越嚴(yán)，違法者越多。　　

    毛澤東時(shí)代據(jù)說是個(gè)“無法無天”的時(shí)代，但事實(shí)卻是那時(shí)候的社會(huì)治安環(huán)境最好。現(xiàn)在的法律比當(dāng)年完善嚴(yán)峻得多，然而社會(huì)治安卻大大地惡化了，這又是為什么呢？　　

    我的很多在讀研究生的同學(xué)，試著問他們法治的意義，基本是茫然無知。如果有人想去圖書館里找一本法學(xué)書來，試圖稍微了解一些法律的常識(shí)，他一定會(huì)被那些書籍嚇傻：整整兩大排柜、成千上萬本各種法學(xué)書籍推擠在一起，名目樣式還互相仿佛，讓人無從下手。拿出幾本翻翻，一段段突兀猙獰的，有巖石質(zhì)感的文字撲面而來，讓人馬上有頭痛欲裂感。多數(shù)人最后的結(jié)論也許是：法學(xué)恐怕和法律一樣是碰不得的吧。更吊詭的是，這些法學(xué)書大部分都沒把法律這東西講清楚，這些專家自己都是一盆漿糊，難怪中國(guó)無法法治也。　　

    要了解法治的意義，首先要搞清法律的起源。思想家尼采在他的杰作《論道德的譜系》中，對(duì)此做出了最深刻的解析：法律起源于商品交換和買賣關(guān)系！如果離開了商品交換和債務(wù)邏輯，我們非但不能解釋法律的起源，甚至不會(huì)知道什么是法律。至于公平和公正，就更不是天然的法律用語，而是商品交換過程對(duì)雙方意愿的描述。法律的前提，就是“一切事物都有它的價(jià)格，所有東西都可以清償。”包括財(cái)產(chǎn)、生命、愛情、名譽(yù)等等一切。立法的過程，就是一個(gè)對(duì)某個(gè)事物估價(jià)的過程。　　

    那么對(duì)事物的估價(jià)是依據(jù)什么度量來進(jìn)行的呢？一個(gè)主要的依據(jù)就是社團(tuán)成員的道德觀。絕大部分“自然法”都是由道德觀念轉(zhuǎn)化而來。各個(gè)國(guó)家或社區(qū)在法律上的不同，很大程度是由它們?cè)诘赖吕斫馍系母鞣N差異造成，因?yàn)樗鼈儗?duì)同一類事物的估價(jià)完全不同。譬如在某些國(guó)家，偷竊會(huì)用砍掉雙手這樣的刑罰來清償，而在另一些國(guó)家，這個(gè)行為可能僅僅受到道德上的譴責(zé)。某些國(guó)家中，通奸者會(huì)被處以極刑，而另一些國(guó)家甚至不用付出任何代價(jià)。此外我們還看到，當(dāng)一個(gè)國(guó)家或社團(tuán)的道德觀念改變后，相應(yīng)的法律也將會(huì)改變或廢除。 　　

    另一個(gè)明顯的證據(jù)是，法律和道德共享著一套辭匯，比如義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利、公平、公正和正義。正義這個(gè)純粹意義上的道德用詞，又是諸道德用語中最具有法律性格的。　　

    我們可以推想一下，一個(gè)個(gè)體道德普遍墮落的社會(huì)，能夠真正法治起來嗎？　　

子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。” 誠(chéng)哉斯言！　　

自然法的主要作用，在于穩(wěn)定社會(huì)秩序,，它是一個(gè)仲裁工具，通過懲惡來平息社會(huì)的矛盾。試想一個(gè)人人自掌“正義”，群群冤冤相報(bào)的社會(huì)，如何能組織起來，發(fā)展起來？故此在階級(jí)矛盾不大的社會(huì)中，法律的一個(gè)主要作用，就是在社會(huì)成員之間發(fā)生利益沖突時(shí)，給予符合民意的方案來解決問題。所謂的民意就是普遍的社會(huì)成員道德觀。　　

    法律界所公認(rèn)的一個(gè)信條是：司法的最終正當(dāng)性在于民意。不知道中國(guó)的法律工作者有多少人知道這條。　　

    我們可以從曾經(jīng)引起社會(huì)轟動(dòng)的一些案例中窺見其端倪：　　

    許霆案：2006年，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動(dòng)自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑，引起公眾極大不滿。2008年，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。　　

    表面看，這只是一起普通的盜竊案，疑犯罪證確鑿，法院也是完全依律審判量刑的，似乎不應(yīng)該引起什么爭(zhēng)議。然而在此案一審判決公布時(shí)，卻引起當(dāng)時(shí)公眾和法律人高度一致的嚴(yán)厲批評(píng)。大家的意見集中在，此案一審的量刑太重了。為何如此？就是因?yàn)榱⒎ㄕ咧贫ㄔ摲〞r(shí)，沒有預(yù)想到民意的要求。　　

    在立法者制定該法時(shí)，也許其假想案犯是那些金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)賊或嚴(yán)密組織的大盜，因此設(shè)定了從重處罰的規(guī)則，沒想到會(huì)是一個(gè)僅僅因一時(shí)貪心而作案的公民。加上許霆盜竊的數(shù)額和動(dòng)輒貪污上百萬、上千萬的官員或銀行行長(zhǎng)們比，顯然很小，而那些人多數(shù)只判有期徒刑而已。如此不公，顯然不合民意了。在廣泛聽取各方意見斟酌量刑后，才取得讓人比較滿意的判罰。饒有趣味的是，在此案審判過程中，很多法學(xué)家也參與了辯論，他們多數(shù)是圍繞法律教義學(xué)分析來進(jìn)行討論的，很少考慮民意問題，因而有人竟由法理推出許霆無罪的結(jié)論，這無疑也是另一種荒謬。　　

    另一典型，鄧玉嬌案，也是在民意的干預(yù)下，由原判故意傷害罪改為無罪釋放的，這個(gè)判案的背景，是廣大民眾對(duì)官員橫行不法的憤怒。耐人尋味的是南方周末最近對(duì)此事的報(bào)道，試圖塑造出一個(gè)好人鄧大貴，他們的真正意圖是什么呢？　　

    由以上例子還可以看到，法治與民主是息息相關(guān)的。在沒有真正民主的條件下制定的法律，就可能是非正義之法也。即便是西方資本主義國(guó)家，他們制定法律時(shí)也要充分考慮民意的，西方國(guó)家立法（制定條例和量刑）的過程，就是執(zhí)政者與市民階級(jí)談判討論（定價(jià)）的過程。立法完成后，在量刑時(shí)還需參照過往類似案例的判罰情況，這是因?yàn)榕羞^的案件如果沒有引起爭(zhēng)議，則證明是基本符合民意了，是“沒壞的東西不要修”之真理性的反映也。如果出現(xiàn)了不合民意的情況，是需要進(jìn)行反復(fù)修訂的。　　

    我國(guó)在一九五四年頒布的憲法，其立法過程是：先由各政黨領(lǐng)袖共同協(xié)商，參照當(dāng)時(shí)各國(guó)憲法制定了初稿，再召開由各派人士參與的六千人會(huì)議，廣泛征求意見進(jìn)行意見補(bǔ)充及篩選，最后再交由人民代表大會(huì)審議通過。　　

從法律的來源上看，它可以分為自然法和制定法（實(shí)在法）兩大類。自然法源于社會(huì)成員的普遍道德觀。而制定法則大多源于另一個(gè)方面：統(tǒng)治階級(jí)的意志。它在很大程度上反映了統(tǒng)治階級(jí)的利益訴求，并以國(guó)家這個(gè)暴力機(jī)器來確保實(shí)施，因而制定法是有明顯的階級(jí)性的。與自然法相應(yīng)，制定法主要反映了統(tǒng)治階級(jí)的道德觀。　　

    馬克思的巨著《資本論》以大量經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象對(duì)“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”這一論點(diǎn)進(jìn)行了系統(tǒng)的闡述，它指出“法權(quán)關(guān)系，是一種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系”。列寧對(duì)此的闡述是：“法律就是取得勝利、掌握政權(quán)階級(jí)的意志表現(xiàn)。”　　

    制定法學(xué)派的鼻祖，著名法學(xué)家約翰.奧斯丁對(duì)法的制定原則闡述如下：1.法律包括神法、制定法、實(shí)在道德和比喻意義的法。2.嚴(yán)格意義的法是制定法，它是主權(quán)者的命令。3、當(dāng)制定法與自然法相沖突時(shí)，應(yīng)服從制定法。在這一闡述中，神法、實(shí)在道德和比喻意義的法，就相當(dāng)于自然法吧。西方國(guó)家普遍將奧斯丁的這一定義奉為金科玉律。　　

    另一位西方法學(xué)泰斗H.L.A.哈特則指出，只要存在一個(gè)占優(yōu)勢(shì)地位的階級(jí)，該國(guó)的大部分道德就會(huì)體現(xiàn)該階級(jí)的利益，并反映到該國(guó)的法律之中。　　

    因而，觀察一個(gè)國(guó)家的法律傾向于保護(hù)什么階級(jí)的利益，是確定該國(guó)真正實(shí)施什么政治體制的有效方法。　　

    當(dāng)統(tǒng)治階級(jí)過度地將本階級(jí)的利益訴求加入法律中時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)“惡法”“暴政”，這些執(zhí)政者就相當(dāng)于欺行霸市的惡商，強(qiáng)買強(qiáng)賣，這樣制定出的法律，能反映“公平”“公正”“正義”嗎？這樣的法律越嚴(yán)峻，社會(huì)秩序就越亂。這樣的法律越多，就越容易出現(xiàn)自掌正義的俠客，進(jìn)而出現(xiàn)暴亂。是故有“惡法非法”一說也。　　

    荀子曰：“物失稱，亂之端也。夫德不稱位，能不稱官，賞不當(dāng)功，罰不當(dāng)罪，不祥莫大焉。”其言不虛也！　　

不少人認(rèn)為，只要能做到“法律面前人人平等”就能夠?qū)崿F(xiàn)法治，我們還常聽到“依法治國(guó)、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”等等很“給力”的口號(hào)，似乎這些就是法治的內(nèi)涵。但是如果法律本身就是不公的，如何能治人治國(guó)？　　

    馬克思曾指出：“如果有人認(rèn)為在立法者偏私的情況下，也可以有公正的判決，那簡(jiǎn)直是愚蠢而不切實(shí)際的幻想！如果法律本身是不公的，何來大公無私的判決？再‘公正’的法官也只能一絲不茍地表達(dá)這些法律的不公。在這種情況下，所謂的公正只是判決的形式，而決不是它的內(nèi)容。”　　

    因而，我們還必須強(qiáng)調(diào)“依法立法”的理念。立法與執(zhí)法，無論哪一個(gè)環(huán)節(jié)不合民意，都是不可能實(shí)現(xiàn)真正的法治的。　　

    如何保證立法公平？首先掌握了立法權(quán)的執(zhí)政者，應(yīng)該有為政以德的執(zhí)政觀，就是說要保證執(zhí)政者有必需的道德修養(yǎng)。西方國(guó)家靠民選政黨來維護(hù)執(zhí)政者的道德水平，我國(guó)則是人民代表大會(huì)制。其次，在立法過程中，應(yīng)該充分聽取民意。立法也就是一個(gè)國(guó)家與社會(huì)成員“談判”的過程，法律條文就是二者協(xié)商簽訂一個(gè)“契約”，規(guī)定了雙方的責(zé)任和義務(wù)，任何一方違反這個(gè)契約，都可能導(dǎo)致社會(huì)秩序的紊亂甚至崩潰。符合民意的憲法應(yīng)該高于國(guó)家和所有社會(huì)成員，是其它法律是否成立的依據(jù)。　　

    為了保證國(guó)家體制的延續(xù)，1950年代開始，新中國(guó)的創(chuàng)建者們開始制定新中國(guó)憲法，并于1970年代進(jìn)行了相應(yīng)的修改，這兩次的制憲都是充分聽取社會(huì)各階層呼聲后進(jìn)行的。它的著眼點(diǎn)，在于建立一個(gè)“勞動(dòng)者精神”主宰的國(guó)家。而在1980年代后的幾次修憲及多項(xiàng)立法中，國(guó)家就不再傾聽“所有群眾的呼聲”，而是以“努力滿足群眾的物質(zhì)需求”為名，有選擇地與特定利益群體談判了。因而在近三十年內(nèi)制定的法律的主要目標(biāo)，就是努力形成一個(gè)類似于西方發(fā)達(dá)國(guó)家的市民社會(huì)，這個(gè)市民社會(huì)的主要成員都是有產(chǎn)階級(jí)。然而這些新制定的法律中，有多少是違反我們的憲法，不依法立法的呢？　　

真正意義的法治，可以營(yíng)造出良好的社會(huì)秩序。而良好的社會(huì)秩序可以極大地增強(qiáng)國(guó)家的組織能力及動(dòng)員能力。一個(gè)國(guó)家的組織能力可決定它的興亡，此論可以明清帝國(guó)之覆滅鑒。在目前國(guó)家之間的競(jìng)爭(zhēng)日趨緊張的情況下，現(xiàn)代國(guó)家如欲取勝，都必須實(shí)行法治以提高自身的組織能力，也就是說法治是現(xiàn)代國(guó)家崛起的必須條件。　　

    然而能夠?qū)崿F(xiàn)真正法治的條件，是良好的社會(huì)道德環(huán)境。道德就是善惡之分，是非之辯。“己所不欲，勿施于人”是道德的一般概念，更高尚的道德則是“上善若水，水善利萬物而不爭(zhēng)。”翻成白話就是大公無私吧。　　

    要想創(chuàng)造出良好的社會(huì)道德環(huán)境，一個(gè)關(guān)鍵在于執(zhí)政者自身的德行。　　

    子曰：“政者正也”（執(zhí)政的關(guān)鍵在于正直和正義。）　　

   “為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。”（執(zhí)政的關(guān)鍵在于執(zhí)政者之德，就像北極星一樣，只要自己站正了位置，大家就都能守秩序也。）　　

    “君子德風(fēng)，小人德草，草上風(fēng)，必偃。”（執(zhí)政者之德如風(fēng)，民眾之德如草，草是隨風(fēng)向而改變自己的方向的，民德也如是。）
    孔子像應(yīng)該立在國(guó)務(wù)院里，圣賢的話，是說給執(zhí)政者們聽的，不是拿來忽悠百姓的。中國(guó)目前社會(huì)的道德墮落狀況，與執(zhí)政者的道德水平墮落有直接關(guān)系。　　

   “其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。” 其身不正的執(zhí)政者，他頒布的法令能行嗎？　　

    能影響社會(huì)道德的還有知識(shí)分子階層。“儒以文亂法”，知識(shí)分子自古以來就是通過文章故事來改變社會(huì)的道德觀，從而改變國(guó)家法制的。知識(shí)分子階層本身的道德水平，深深影響著一個(gè)社會(huì)的道德水平。如果知識(shí)分子階層腐敗而執(zhí)政者不查，則可導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)的腐敗，最終禮崩樂壞，社會(huì)崩潰，執(zhí)政者本身也將被取代，歷史多有前車之鑒。中國(guó)現(xiàn)在就有不少知識(shí)分子出于各種目的，極盡造謠誣蔑之能，將國(guó)人的道德觀一步步地毀壞，這樣做的最終結(jié)果可想而知。　　

    中國(guó)的法學(xué)家們總試圖證明法治與德治是對(duì)立的，且常把德治與人治混為一談，對(duì)民意持否定態(tài)度。而西方法學(xué)家們則常常將法律和道德相提并論，經(jīng)常探討法律與民主的關(guān)系。這也許是中國(guó)總想學(xué)習(xí)西方的法治卻總不成功的重要原因之一。　　

    要實(shí)現(xiàn)真正的法治，光靠政府、法學(xué)家是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。法治社會(huì)需要全體社會(huì)成員共同營(yíng)造；需要德才兼?zhèn)涞闹R(shí)分子來凈化社會(huì)道德環(huán)境，為民請(qǐng)命；需要執(zhí)政者與廣大群眾在立法執(zhí)法過程的良性互動(dòng)。　　

    德治是法治之本也。

本文只是我的一些思考，實(shí)為拋磚引玉之作。如有賜教之意，歡迎到鄙人博客一晤：http://blog.sina.com.cn/u/1620453087

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