許霆案與其他一些涉及司法解釋的有爭議案件的關鍵是司法解釋的正確與否和其效力問題

　　 出臺司法解釋的本意是彌補立法時的疏漏和不足，進一步完善法律以使之更好的指導法官判案，然而司法解釋權卻缺乏監督，沒能用好或被別有用心之人利用，就會出現含糊不清的解釋（如許霆案重的盜竊罪），或干脆就是錯誤解釋（如嬲案，強奸本指違背意志的性行為而司法解釋為強迫女性性交！縮小了范圍而重新立法了）。很有必要追查這些解釋是如何出臺的，我很懷疑有人挾持國家公器來徇私舞弊

　　 憑著司法解釋權和立法過程中的一些弊端，某些人完全可以象釘子案中的江平那樣聲張：“我只站在法律這邊！”我要對這些人說：“你們豈止站在法律一邊，你們已經站在法律的上邊！"

利刃之柄誰來握
　　
　　——我國司法解釋領域存在的問題芻議
　　
　　 潘宇歡

　　 摘要：我國司法解釋以其獨特于世界的方式成為我國法律體系中一個特殊的角色，本文從司法解釋的現實問題出發探究其根源，從而對司法解釋權力的合法性提出質疑。同時研究其存在的合理性，并從我國國情出發，提出解決問題，改進司法解釋的方法。
　　 關鍵詞：司法解釋；立法權；合法性
　　
　　 1981年6月10日，第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過了《關于加強法律解釋工作的決議》，從此司法解釋在有中國特色的道路上走過了20余年。誠然，這般模式在此年間發揮了其不可磨滅的作用，對于中國法治建設和社會穩定也做出了一定貢獻，甚至在今天依然發揮著不可取代的作用。但是，隨著法治事業的發展、法律制度的日漸完備，司法解釋存在的問題也逐漸暴露，其本身的合法性也受到質疑。筆者認為，從現代法律觀念的角度出發，我國司法解釋權力急需一個轉變。
　　一、司法解釋的涵義
　　什么是司法解釋——這是一個簡單卻甚為重要的問題，對司法解釋的主體進行探討之前,有必要首先對司法解釋的概念進行探討。因為正是由于司法解釋的概念不清,才造成人們對司法解釋主體理解的不同。在西方國家,司法解釋就是法官對成文法的解釋,這一點是不言自明的。在中國,有很多學者曾給其下過定義,具有代表性的有以下幾種：
　　1．司法解釋是指我國最高人民法院和最高人民檢察院就各級司法機關在司法實踐中如何具體應用法律、法令問題而對有關法律條文、概念和術語所作的權威性闡釋與說明。
　　2．司法解釋是指國家最高審判機關和最高檢察機關就在審判和檢察過程中應用法律的問題所作的、具有法律效力的說明。
　　3．司法解釋是指我國最高司法機關根據法律授予的職權,在實施法律過程中,對如何具體運用法律問題做出的具有普遍司法效力的解釋。
　　綜合考慮其中的可取之處，加以為了全面地理解司法解釋的權力，筆者認為應更加詳細地從此權力的主體、適用場合、對象和效力這四方面下一個全面的定義——我國司法解釋的內涵是：國家最高司法機關，即最高人民法院和最高人民檢察院在具體司法實踐過程中對于法律、法令的運用問題加以解釋，并使之具有法律效力的司法行為。
　　從這個定義出發，可以看到我國司法解釋的事實行為實際上很難完全從法理上得以成立，而司法解釋的形式和內容也在實踐中大大超出“法律、法令的運用問題”，下文中會加以著重說明。
　　二、司法解釋的現實問題
　　（一）司法解釋的立法化。根據全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》的規定,司法解釋只能針對司法工作中具體應用法律的問題進行,可見,解釋是對某一法律規定進行說明,而絕不能脫離法律文本創制法律。同時,這種說明也不能侵入立法解釋的領域。根據《立法法》第四十二條的規定,法律的規定需要進一步明確具體含義的或法律制定后出現新的情況需要明確適用法律依據的,則由全國人大常委會進行解釋。然而,近年來最高人民法院做出的某些司法解釋有立法解釋之嫌,尤其在以“規定”命名的司法解釋中最為明顯。例如,最高人民法院關于民事和行政訴訟的兩個證據規定中的證據交換制度就完全突破了法律的框架。再如,司法解釋中經常出現“XX法第X條規定的XX是指XX”,這種做法顯然是進一步明確法律規定的具體含義,屬于立法解釋的范圍。
　　又例如，在刑法領域，由于將司法解釋視為一種制定具有普遍效力的一般解釋性規定的權力,其直接后果就是相關解釋性規定所采用的都是規范化表述,而非個別性表述,即具備法律規范的全部特征,并在司法實踐中成為各級法院和檢察院在辦理刑事案件時必須遵循的規范。這樣,刑法司法解釋實質上被異化為一種刑事立法。然而,我國的《立法法》第8 條明確規定,有關犯罪和刑罰的立法,其立法權屬于全國人大和全國人大常委會,只能以法律作為其表現形式。因而, “兩高”是無權頒發類似于立法的刑法司法解釋的。從“兩高”頒發司法解釋的實質看,是司法權對立法權的侵犯和逾越。
　　（二）法律解釋權主體的擴大化。按照全國人大常委會《決議》的規定,目前我國有權進行司法解釋的主體,只有最高人民法院和最高人民檢察院。而實際上,作出司法解釋的,遠非最高法院這一個主體。主要表現在：
　　其一,最高法院的業務庭、室等,有時也出面進行司法解釋。
　　其二,專門法院和省級法院的司法解釋。如中國人民解放軍軍事法院《關于審理軍人違反職責罪案件中幾個具體問題的處理意見》；最高法院和最高檢察院在《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》、《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行) 》中規定:各省、自治區、直轄市的司法機關可以參照上述兩個《解答》規定的數額標準,參照本地區經濟發展狀況,并考慮社會治安情況,確定本地區認為盜竊、詐騙、投機倒把“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大的具體數額標準”。但問題是《關于加強法律解釋工作的決議》并沒有明確最高法院和最高檢察院可以將其司法解釋權部分或全部授予下級司法機關,最高法院和最高檢察院能否當然地將國家權力機關授予的法解釋權再行轉移,這顯然是違背《立法法》精神的，否則，個人具備法律解釋權力在理論上也將成為現實。
　　如果說上面的解釋還多少有點依據的話,那么2003 年6 月18 日華北某省晚報在頭條以《干事創業有法律撐腰》為題,報道的該省高級法院制定的題為《關于為解放思想、干事創業、加快發展服務的意見》所作的解釋,簡直就是修改法律或另行立法,該解釋的內容處與刑法的條款直接沖突,在“司法審判實踐中有可能非法縮小《刑法》明文規定的以下16個罪名的認定范圍” 。再如,廣西壯族自治區高級人民法院2003 年9 月下發了一份“桂高法[ 2003 ]180 號”的文件,該文件“通知”廣西各級法院對于集資糾紛、土地糾紛、職工下崗糾紛等13 類“涉及面廣、敏感性強、社會關注的案件暫不受理” ，此文件對于法律的修改程度更是嚴重。
　　其三,一些中級人民法院甚至基層人民法院,也參照最高法院和高級法院的做法,就審判工作中的一些問題,發布自己的解釋。
　　（三）司法解釋數量泛濫化。有學者統計,刑法典共有63141個字節,而“兩高”的司法解釋則大約有121331個字節,后者的數量整整是前者的2倍；1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》修改以來，有關部門發布了大量的司法解釋、條文有1367條之多，由此，司法解釋的數量之大已可見一斑。隨之而來的一個問題是，法律規范的系統性遭到極大破壞。司法解釋大部分情況下由新的解釋條文進行更替，而兩高之間的互相更替以及另外擴大化的司法解釋主體之間的更替已經讓司法解釋本身也陷入的混亂的境地。不僅公民很難掌握司法解釋和法律的內容關系，就是司法專業人員也在工作上陷入查找的煩瑣。這種現狀對于法律的權威性、系統性、統一性都是極大的破壞，更是不符合依法治國和公民守法的精神。
　　4．司法解釋的矛盾化。由于上面提到的“司法解釋權力主體的擴大化”問題，司法解釋在實踐中由產生了另外一個嚴重問題：各司法解釋之間出現了矛盾的現象。即使排除軍事法院等不適格主體，在理論上的“合法主體”主體之間也是存在這個問題。如果要取得統一的效力,必須要采取“兩高”聯合發布刑法司法解釋的辦法。但“兩高”難免對同一問題產生不同的認識,于是便會出現各自發布刑法司法解釋的情況。對于有些刑法問題,一家發布了解釋,另一家未發布解釋或者兩家發布的解釋內容不盡一致。刑法司法解釋二元主體常使司法實踐中兩個機關互相扯皮,影響工作效率。而且,《關于加強法律解釋工作的決議》規定:“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”換言之,如果“兩高”的解釋真的有原則性的分歧,報請全國人大常委會解釋或決定的主動權在最高人民法院或最高人民檢察院。它們沒有報請的話,全國人大常委會是不會主動作出統一解釋的。這樣,可能更會讓“兩高”矛盾的解釋得不到有效解決。
　　以上問題都是在司法解釋成為現實之后，在我國國情之下于現實中產生。有專家認為這些問題都是由于實際操作的問題而引起，其解決的關鍵在于立法完善，司法實踐加以嚴謹即可。筆者認為不是。比如就效力而言，這根本就是涉及到立法權是否可以轉移；就主體而言，也可以討論司法解釋權力能否轉移。此類問題從實踐中找尋答案也是一種方法，卻不是解決問題的根本手段。探究其本源，追尋司法解釋權力本身的合法性，才是最關鍵的一個問題。
　　三、司法解釋權力的合法性質疑
　　（一）從司法解釋權力來源來看。1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》,該《決議》第2條規定:“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”這便是司法解釋權力的最初來源，也是其唯一法律依據。
　　從《決議》的內容來看，不難發現以下問題：
　　1.全國人大常委會是否授權給兩高司法解釋具備法律效力。從文字的表述看，全國人大常委會規定的是，最高人民法院可以對審判工作中“具體運用法律、法令的問題”進行解釋，因為法院是司法機關，法院的審判工作就是司法裁定的作用，所以最高人民法院對此工作進行的解釋直接關系到審判的結果。這也是符合國際上法官解釋的思想。
　　可是，問題在于，雖然對于社會而言，司法解釋和實際的法律有著近乎相同的作用，卻只是一個結果上的等同：即只有進入審判的過程，這個效力才可以生效。那么，這種效力能否等同于事先就具備威懾力的法律呢？實踐中，答案是“是的”。可是在法理上，卻不能不區分兩者的結果。一者是說，對于審判工作中如何運用法律的規定，效力作用于審判機關；一者是說，對于每一個公民都必須遵守的行為準則，效力在于每一個公民。兩者無論是從概念還是作用效力上講，都絕對不能等同，也就是說：不管司法解釋是否由于其作用的機關如何特殊，如何能對法律實踐產生作用，司法解釋都不是法律，它也不能具有法律效力。
　　1997年,最高人民法院內部依據《決議》的精神,制定了《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》,《規定》對司法解釋的類型、范圍、制定及生效程序、各級法院如何適用《司法解釋》等問題做了較為詳細的說明，其中《規定》第4條指出“最高人民法院制定并發布的司法解釋,具有法律效力。”這樣的提法有失妥當。為什么？是否成為法律，是否具有法律效力，根據《憲法》和《立法法》，都是由全國人大決定的。另一方面，從法律位階來看，司法機關的內部規定其效力更是遠遠低于法律——由某個低于法律的規定來確定某個行為具有法律效力，顯然是非常荒謬的。
　　而對于最高人民檢察院，《決議》的內容只在于“屬于檢察院檢察工作中具體應用法律法令的問題”，實踐中兩高聯合或者是高檢獨立作關于如何確定犯罪，如何定性定量的問題的司法解釋屢見不鮮，實則是嚴重而明顯的違反《決議》，超越了權力限制。
　　由此可見，全國人大常委會該《決議》可以說是從事實上給了司法機關解釋法律、靈活運用法律的權力，甚至在一定程度上默許了修改法律的可能，但是不應該存在授予其法律地位或是法律效力的事實。
　　2．《決議》規定：“具體應用法律、法令的問題”，內涵是什么？其中關鍵詞在于“具體運用”，既然是具體的運用，就應該是指如何運用一個已知的法律，如何將其作用于司法實踐中，它有一個最大的前提，那就是不違背法律、法條的本意。否則這就不是一個“如何運用”問題。從人的認識觀而言，運用一個規定的方法即使再豐富，都不可能是從一個相反的方向出發。這就是好比讓人用不同的方法吃飯，可是你的方法不管有多么奇怪，都是要“吃飯”，如果把飯直接扔了而不是“吃”，這就不是一個“運用”問題了。從這個角度出發，可以看到，司法解釋應當不違背法律本身的立法意圖和人們的認識觀。從法理角度看，也是如此，因為一旦出現和原來的法律不相同，甚至相背之處，就可以看作是一個新的法律，一個立法行為，而很明顯兩高都是沒有立法權的。可是在實踐中，司法機關對法律中的缺漏之處加以補充，乃早已是現實。或許還有人以次對司法解釋大加褒揚，但是筆者認為從法律的權威性而言，這是一個危險的信號。因為一旦加以補充，就是一個新的創建，就是一個立法行為，而一旦這種變相的立法行為落入了不具有立法權的主體手中，就不是一件好事。
　　例如, 就《刑事訴訟法》的法律解釋就有三個: 最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》、公安部《公安機關辦理刑事案件程序規范》。且這三個解釋分別對《刑事訴訟法》做了擴張解釋。
　　又如，關于取保候審、監視居住等強制措施的適用期限,《刑事訴訟法》第58 條規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關歸犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月, 監視居住最長不得超過6個月。”但司法實踐中上述三機關通過各自制定的解釋實際上將該條解釋為在訴訟的不同階段各自采取取保候審和監視居住最長不得超過12個月和6個月。也就是說公、檢、法可以分別對犯罪嫌疑人、被告人采取長達12個月的取保候審,累計可達36個月之久！這樣的解釋實際上已經完全和法律文本內容相悖，屬于一個修改法律的行為，而此類行為又在司法實踐中屢見不鮮，歸根到底是兩高對《決議》的一個越權，事實上是不具有真正法律根據的。
　　3．全國人大常委會是否具有權力授權兩高實行司法解釋？我們知道，我國《憲法》和《立法法》都只規定全國人大常委會具有法律解釋權, 未規定司法機關具有法律解釋權, 其解釋權是由全國人大常委會授予的。那么全國人大常委會是否有權將自身的法律解釋權力轉讓或者復制給別的機關呢？法律中沒有規定有，我們應當默認為沒有。因為無論是憲《憲法》和《立法法》都沒有規定全國人大常委會有權將法律解釋權分授予最高人民法院和最高人民檢察院。既然是一種授權, 當然只能在授權范圍內行使, 否則就是越權, 就是違法。而且根據《立法法》第10條之精神，被授予機關不得將該項權力轉移給其他機關。由此可見，全國人大常委會授權兩高進行司法解釋本身是不合法的，除非這只是一種不具備法律效力的解釋——但是不論如何，這都顯示了司法解釋其法律效力的來源不合法性。
　　（二）從司法解釋的實際操作來看。
　　1．從制作的主體看，無法體現民意。盧梭認為，法律是公意的體現，是民意的體現。而在我國社會主義國家，法律更應該是體現全體人民的意志。但是，司法解釋并不能體現民意，它是在一個相對封閉的環境下由少數人決定而產生的。我國是人民當家作主的國家,人民利益的意志通過一定的立法程序成為法律,成為國家意志。而這種成為法律的意志,具有普遍適用性和國家強制性。任何政黨、機關、團體和個人均必須遵守。而《司法解釋》沒有通過一定的立法程序,因而不具有法律的性質。人大常委會1981年的授權并不能成為司法解釋變為法律的依據(關于這一點本文已經論述) 。由此可見,《司法解釋》不是由國家的最高立法機關制定的法律,不具有普遍適用性和國家強制性；所以《司法解釋》在我國司法實踐中普遍適用是直接違反我國現行《憲法》的。
　　2，從制定的程序來看,《司法解釋》由“兩高”的審委會或者檢委會通過會議的決定發布。沒有嚴格按照我國現行的立法規定來進行,我國《立法法》規定,法律表決案必須由全國人大或者其常委會以全體代表的一半以上通過,并由國家主席以主席令的形式發布才發生法律效力。而《司法解釋》是由“兩高”的審委會或者檢委會以解釋、規定和批復發布的,而不是國家主席以主席令的形式發布的。所以,從程序上講,《司法解釋》的形成并沒有達到法律制定程序上的要求
　　3．從《司法解釋》的效力來看,其效力僅及于內部。這區別于法律的普遍適用性,所以《司法解釋》沒有普遍的約束力。實踐中,司法機關適用《司法解釋》的做法是規避法律的表現,其直接后果就是導致國家制定法的空殼化。
　　（三）從司法解釋的法理理解來看。
　　1．不符合大陸法系模式。在法律解釋這個問題上,大陸法系國家和英美法系國家有著截然不同的態度。在大陸法系國家,法官只能嚴格依照成文法的規定來審理案件,不能對法律的內容進行解釋和說明。“在法官座椅上的法官只不過是歸納器械、判決機器、法律自動裝置,或者是人們按照新的完美法官模式所描述的無評價能力因此也無個性的理性化身。因為理智并不產生價值判斷,僅依理智發揮作用的法官不能制定法規,故法官的活動必須限于適用法律。”而在英美法系國家,法官在審理案件的過程中享有法律解釋權,被認為是法官固有的一項權力。我國一方便以大陸法系的成文法治國，禁止法官的解釋權利，另一方面卻又給了最高司法機關以法律解釋權力，未免有些不妥。1803 年著名的馬伯里訴麥迪遜案件中,聯邦最高法院首席法官馬歇爾指出:“人民組織政府,賦予各機關以不同的權能,并禁止各機關逾越其權能。”在美國聯邦政府制度下,立法機關的權能也明文加以限制,從而使人民不忘權力都要受到限制,且不至于對限制范疇產生錯誤,于是便制定了成文憲法，更何況將成文法地位放得更高的大陸法系國家呢？如果國家機關的權能受到限制,卻又能破壞這種限制,則限制的目的何在? 而將這些限制規定在憲法中又有什么意義呢?假如這些限制不能約束國家機關,則國家機關的行為不管憲法是禁止的還是允許的,均一概有效,則立憲與專制又有什么區別呢?
　　即使考慮到我國的國情，以法律尚不夠完備為理由，給予司法機關解釋法律的權力，那也應該是以具體案件為載體，進行專門解釋。我國現在的司法解釋大都是廣泛、全面的一般性解釋，這樣的解釋形式使得我國司法機關的法律解釋權力在事實上甚至超過了英美法系國家法官的解釋權。那么，作為一個大陸法系國家，這顯然是破壞了成文法的威嚴性。
　　2．最高人民檢察院司法解釋權帶來的悖論。在我國，不同于西方國家大多將檢察院附屬于法院的設置，檢察院的地位相對更高。不僅僅具備起訴權力，更是兼備監督之權。這本是我國權力劃分比西方更加詳細，更加明確的設置，在一定程度上更加有利于司法公正的實現。可是這么一個設置卻讓檢察院不得不陷入一個尷尬的地位。
　　檢察院作為法律監督機關，應當站在一個超脫的地位，對法院的審判進行評價和監督。在1981年最高人民法院獲得司法解釋權力之后，檢察院就已經處境尷尬。因為一方面檢察院得行使法律監督權力，對法院的審判進行評價監督，另一方面最高人民法院享有司法解釋權力，能對自身適用的法律進行解釋，這就使得檢察院的監督權力無法正常實現。這個問題后來是通過增加最高人民檢察院的司法解釋權力而解決，然而，如此一來，與檢察院的追訴權又產生了矛盾。
　　檢察院的另外一個重要職權變是追訴權，當檢察院行使該權力的時候，其處于訴訟中的當事人地位，由其行使司法解釋權力顯然有違司法公正。當行使追訴權的機關所做的司法解釋被賦予法律效力的時候，它所做的司法解釋必然也將成為偵察和審判的依據，這豈不是要求一個訴訟過程中的審判機關必須按照該訴訟的一方當事人的“法律”去審判案件？這又將另外一方當事人置于何地，將審判機關的獨立性置于何地？
　　由此可見，事實上檢察院的雙重身份將其本身陷入了一個兩難境地：一方面，它提起訴訟，盡量要求法院對被告給予懲罰；另一方面，它又應當站在一個超脫的位置對整個訴訟進行評價和監督。前者來看，檢察院作為參與的一方，自然不能解釋適用雙方的法律；后者來看，檢察院應當超脫于外，以法律為依據進行評價和監督，也不可進行法律解釋。檢察院若是試圖全面行使自身職權，就只能陷入一個悖論。而最明顯的原因就是，檢察院由其特殊職責，不應具有司法解釋權力，并且其監督權力和追訴權力也應當分開于不同機關。
　　上文已經從司法解釋在我國的法律來源進行研究，可發現司法解釋的法律效力無法成立，而檢察院享有此權力更是違背了法律公正。司法解釋的合法性確實是一個不得不面對的問題。
　　四、司法解釋存在的合理性
　　司法解釋固然有百般不是，其合理性也是很難成立，可是在現實環境下，司法解釋仍然在我國法律體系中扮演著重要的角色，甚至從一定程度上講，是在起著不可替代的作用。也正因如此，司法解釋存在的合法性雖然倍受爭議，可是其存在的合理性卻也不容忽視。
　　（一）司法解釋有助于立法。立法是一個動態的過程,立法的最終實現是以大量司法解釋的積累為前提的。在英美法系國家,司法經驗的積累主要是以判例的形式實現的;在大陸法系國家,則是以司法解釋的形式實現的。而我國雖然也以司法解釋的形式實現,但又與法德等國不同,法德等國的司法解釋主要是通過法官的解釋實現的,而我國最主要、最有效的司法解釋是通過最高司法機關的司法解釋實現的。周道鸞先生曾明確指出,司法解釋“為立法的發展提供了有利條件。我國立法機關制定或者修改的現行刑法以及許多重要法律的一些主要條款,都是長期司法解釋實踐經驗的科學總結和大量司法解釋的結晶。”司法解釋對于法律的制定、對立法工作起著不可忽視的重大作用。
　　（二）法律自身的局限性需要司法解釋。
　　法律是穩定的,這種穩定性給守法者帶來了安全感,但穩定不變的法律會逐漸暴露出它的不適應性。“法律在它制定完成時就已經滯后了”的說法雖然多少有點夸張,但在一定程度上反映了法律因其穩定而產生的滯后性弱點。這種滯后性的弱點有不同在解決方式：在英美法系，主要是靠大量判例，法官造法所彌補；大陸法系的司法解釋在一定程度上也扮演了“造法法官”的角色。我國法律制定經驗還不足，相對西方法律發達國家，我們制定的法律規范存在的局限性不會更少。由于我國立法解釋工作的實際困難，司法解釋在大部分情況下，成為了彌補的關鍵,此其一。
　　其二,法律的局限性還表現在其概括性上。法律因其普遍適用性需要有高度的概括性。但這種概括性能直接導致法律的粗線條化,與法律實踐中的個案適用的具體化形成了對立。例如刑法典中常有“其他嚴重情節”、“數額巨大”等粗略規定的字眼,而何謂“其他嚴重情節”、數額達到多少才為巨大則需要司法解釋予以確定。我國更是在法律制定過程中貫徹“宜粗不宜細”的觀念，此類問題也必然需要一個解釋的機關，否則司法工作舉步維艱。
　　最后,法律的不周延性也需要司法解釋。法律是社會各種情況的反映,社會的發展必然會出現一些法律沒有包容的情形,這就需要司法解釋來彌補其規定的不周延性。
　　（三）立法機關本身的局限性需要司法解釋。我國的立法機關是全國人民代表大會及其常務委員會。全國人大每年舉行一次會議。雖然人大常委會為其常設機關,但一般兩個月才舉行一次會議,立法資源十分有限。隨著我國社會經濟的發展,各種各樣的新情況層出不窮,如果所有的新情況均由人大及其常委會來處理,勢必與法律資源的有限性發生沖突,造成案件的積聚。這些新情況多為法律特例,需要大量法律專業水平很高的人員來處理,這又與人大及常委會專門法律機構內此類人才的匱乏相矛盾。因此,處理大量新情況的任務就落在了法律專業人才相對集中、業務處理能力較強的司法機關肩上。可以說,司法解釋現狀的存在一定程度上是由于立法機關本身的局限性造成的。無論從法律和立法機關的局限性,還是從立法的過程及司法機關的權限來看,司法解釋都有其存在的合理性。我們應該充分利用這種合理性,改造和優化現存的司法解釋制度,使我國的法治建設實現良性發展。由此看來，司法解釋在很大程度上也是“不得已而為之”。
　　五、對于司法解釋制度的改進建議
　　就司法解釋的合理性而言，寥寥數語，看似簡單稀少，卻又每項都直切我國當下法律制度的痛處。司法解釋所起的作用是必要而關鍵的，所以也造成了司法解釋合理性與合法性的矛盾之處。筆者認為，就當下而言，司法解釋仍然不可消除，但是諸多問題也必須得以解決，至少改善，但是在一個可預見的未來，司法解釋的法律效力必須徹底廢除。
　　（一）現階段司法解釋制度改革建議。
　　1. 明確司法解釋的地位。由前所知,只有1983 年的《人民法院組織法》正規地規定了最高人民法院可以對審判過程中如何具體運用法律、法令的問題進行解釋,但它沒有明確規定“最高人民法院享有司法解釋權”,也沒有排除其他的機關享有司法解釋權,以致最高人民法院在實踐中還需要與其他機關共同“分享”這一權力,并且在發生爭議時需要報請全國人大常委會裁決。可見,我國司法解釋權的地位是不明確的,而司法解釋權地位的明確又非常重要,尤其是司法解釋內容和形式的法律化,法律適用中援引的直接化更加體現了其重要性。司法解釋的重要性和它的不明確性就產生了明顯的沖突。要解決這一矛盾,就需要明確司法解釋的地位,使司法解釋權明確化、法定化。
　　對于如何在法律中設置司法解釋權,不同的學者有不同的觀點。有的認為應該將司法解釋權歸入司法權,需要在憲法中明確規定司法權,從而確定司法解釋的憲法地位。更多的學者對我國現行司法解釋的地位予以默認,承認司法解釋權從屬于立法解釋權。我們認為將司法解釋權置于憲法的地位的想法固然不錯,這不但能明確司法解釋權的地位,而且可以加強司法解釋權的地位。但是這種想法沒有切實的可行性。在我國,人大是權力機關,司法權、行政權均從屬于這一機關。如果將司法解釋權歸入司法權,再將其確定在憲法中,這種做法本身就有西方三權分立之嫌,與我國權力機關權力的統一制是格格不入的。并且,我國現實中司法解釋權是在不斷膨脹、擴大的,而司法解釋權地位的提高會更加助長司法解釋權的膨脹、擴大。這與我國現階段應抑制司法解釋權膨脹的目的背道而馳。故而,筆者認為這種司法解釋權憲法化的想法是不切實際的。對于默認司法解釋現狀的做法,筆者認為更是不甚妥當。如果將司法解釋上升到憲法地位,則其地位未免太高,不具有現實性,如果承認司法解釋從屬于立法解釋的現狀,則司法解釋權的地位又與其日益重要的地位不符。并且現行法律對司法解釋權的規定又不甚明確。故筆者認為應將司法解釋從立法解釋中分離出來,賦予司法解釋獨立的,與立法解釋等同的地位,在《立法法》或與其地位相當的法律中加以明文規定。
　　2. 確立司法解釋由全國人大常委會審批的制度。把司法解釋賦予立法解釋同等重要的地位,這無疑會導致司法權的膨脹。司法解釋權的存在本身就需要監督,而這種權力膨脹之后就更需要監督了。自1978 年以來司法解釋的數量逐漸增多,其中準法律性質的成份增多并占有較大的比例。究其原因,除了經濟增長、社會發展的外在因素外,其根本是缺乏監督機制。如果把司法解釋,尤其是準法律性的抽象解釋納入人大常委會的審查監督之中,就不會發生“應由全國人大常委會解釋的事項,往往由最高司法機關解釋了”的情況,就不會發生法律解釋主體的解釋權限混亂的狀況。
　　從司法解釋的實質、機構的設立及權力的配置來看,司法解釋的人大常委會審批制是存在一定合理性的。司法解釋具有一定的創制性,其實質是一種立法活動(即使其沒有立法的程序,也沒有立法的名義,但事實上是具有創制性、具有立法性或準立法性的活動) 。因而,立法機關就當然具有監督、審批權。司法解釋與立法解釋雖實質上均為立法活動,但其任務不同。立法解釋是全國人大常委會對需要進一步明確具體含義的法律規定及需要明確運用法律依據的新情況所作出的解釋,而司法解釋則是最高司法機關在運用法律解決具體案件時,對如何應用法律所作的解釋。這兩種解釋是對不同領域所作的法律解釋,其并列后,應當共同納入立法機關的監督之下,實現權力分工、法制統一。
　　司法解釋是司法權的表現形式之一,應歸屬于司法權,而不應隸屬于立法解釋之下。根據最高人民法院從屬于全國人大及其常委會的事實,司法解釋權應與最高人民法院的其他解釋權一起接受全國人大及其常委會的監督。因而從機構設置及權力分配來看,司法解釋的人大常委會審批制是合法且合理的。
　　同時，司法解釋其法律效力的合法性問題一直倍受質疑，為了使司法解釋運用于司法實踐“師出有名”，也有必要通過人大常委會審批的方式賦予司法解釋以法律效力。由全國人大常委會之立法權正司法解釋之名，這不僅僅只是一個程序上的過場，它對于解決司法解釋的合法化問題、加強對司法解釋的監督都有著重要意義。
　　3．取消最高檢察院的司法解釋權力。檢察院由于其本身的性質和職權，不宜行使司法解釋權力，這點上文已經做了論述。取消最高檢察院的司法解釋權力不僅能使檢察院擺脫其尷尬地位，，更重要的是可以使司法解釋的出臺避免諸多利害關系，體現司法公正，實現司法統一。
　　1979 年全國人大五屆二次會議制定的《人民檢察院組織法》第5條關于檢察院職權的五項規定中并無法律解釋權一項。1981 年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》第2 條規定最高檢察院有法律解釋權, 決議擴大了法律解釋權主體的范圍。但1983 年修訂的《人民檢察院組織法》中并沒有增加關于檢察解釋的內容。如依后法優于前法的原則, 則1983 年新法生效后檢察解釋已于法無據。從法律規范來看，最高人民檢察院也確實可以取消司法解釋權力。
　　以檢察院為代表，理所當然，公安部門等最高人民法院除外的一切機關都應取消司法解釋的權力和司法解釋的行為事實。統一司法解釋權力，是繼續發揮私法解釋作用，規范司法解釋的前提。
　　4．另外的一些規范措施。除了上述提到的幾點關鍵措施之外，在筆者的建議中，司法解釋制度還應注意如下具體措施：
　　（1）司法解釋不得超越法律授權解釋的范圍。在打破1981 年《決議》的框框后,司法解釋應由立法機關依法重新授權。最高人民法院應嚴格遵循授權規范開展工作。授權規范應明確規定越權解釋法律的單位和個人分別所要承擔的法律責任。
　　（2）司法解釋不得削弱法律系統的整體功能通常來說,司法解釋應以不違背立法原意為原則,但實際經驗表明, “立法原意”實際上難以追尋。因此,我們只好另辟溪徑,嘗試以被解釋的法律系統的整體功能的增強或削弱作為評價司法解釋恰當與否的標準。法律的整體功能盡管也是不易測量的,但它畢竟有其評價體系和評價指標,其變化狀況也易被人們所感知,故較追尋“立法原意”更為容易和更有現實意義。
　　(3) 解釋對象個案化。司法解釋的對象應盡可能是具體的個案，以此避免司法解釋出現立法化趨勢。
　　（二）司法解釋的未來出路。以上種種建議都是在我國現階段國情現實之下，為了更好實現社會發展，法律建設而對司法解釋制度做的一個改革。但是，在一個可預見的未來，我們的立法水平提高、全國人大常委會法律解釋工作經常化將會成為一個現實。在這樣的情況下，司法解釋具有法律效力這種有悖憲法精神的司法行為應當被取消。
　　1．廢除司法解釋的法律效力。這是最直接最徹底的方法，廢除司法解釋的法律效力，解決了司法解釋的主體擴大、立法化、矛盾化等問題，也勿須對司法解釋的尷尬地位做改變，更是規范立法，明確權力分工的最好手段。使此解釋只作為人民法院或人民檢察院的內部建議，可對案件作一定指導意義，但不可作為法律形式出現。在實踐中，法院審判不得直接援引司法解釋，這也是對法律的起碼尊重。而檢察院的司法解釋一旦失去法律效力，也將進一步平衡訴訟雙方的地位，體現司法公正。
　　而司法解釋的法律效力失去之后，最為另人擔憂的是成文法本身的缺陷：滯后、缺漏、抽象。此時，全國人大常委會就應當承擔起法律解釋的責任。在司法實踐中，全國人大常委會鮮做立法解釋，而司法解釋大多帶有立法解釋的性質，這本身就是對我國立法權歸屬的挑戰。由全國人大常委會真正擔負這個責任，使之成為一項經常性工作是未來一個趨勢。與此同時，應提高立法質量，改進立法程序，在一定程度上增加通俗性，改革“宜粗不宜細”的觀念。
　　2．對檢察院進行拆分。上文已經指出，檢察院由其雙重職權，在司法實踐中處于尷尬地位。筆者認為應當拆分檢察院的法律監督權力和追訴權力，使之分屬兩個不同的機關。法律監督權力本應獨屬于人大，可是考慮到我國國情，人大工作日常化無法實現，而人大常委會權力又不應過大，所以可以由檢察院中獨立出一個機關行使此監督權。此監督機關還可以對人大常委會的法律解釋權力進行制衡——因其獨立于司法機關之外，地位超脫。當然，隨著社會發展，法律監督權最后還是應該收歸人大。
　　而只享有追訴權力的檢察院，則可以避免在司法實踐中面對法院時的尷尬處境。
　　
　　司法解釋的現狀在我國將會長期存在，其本身的合法性及合理性也將隨之長期糾纏不清。這是無奈，也是現實。但是不能不說，創造司法解釋之地位以解決我國法律漏洞，也是非常偉大之創舉。本文的旨要并非是對司法解釋的出現和存在表示反對，而是就其完成使命的另外一面加以研究，以期在閃光面的背后找尋黑暗的邊角，以防權力擴大之危，以期更合理合法之未來！
　　
　　附件：
　　
　　參考文獻：
　　1、孫國華. 法理學[M].北京:法律出版社. 1995.363 - 365.
　　2、戚淵. 論立法權[M].北京:中國法制出版社.2002. 14.
　　3、(美)梅里曼. 大陸法系[M].北京:知識出版社. 1984. 59─60.
　　4、袁明圣. 司法解釋“立法化”現象探微[J].法商研究,2003 , (2) .
　　5、楊曙光,黃杰.司法解釋的定位研究[J ].山東公安專科學校學報, 2004 , (2) .
　　6、張志銘.《關于中國法律解釋體制的思考》, 《中國社會科學》1997 年第2 期.
　　7、林峰. 論當代中國司法解釋的若干問題[D] . 北京大學碩士研究生學位論文,15.
　　8、尹伊君等.《司法解釋論析》,《政法論壇》,1994 年第1 期.
　　9、董皋著.《司法解釋論》,中國政法大學出版社1999年版.
　　
　　

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