崔之元：由李莊案引發(fā)的三個深層問題
崔之元
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2011-09-06
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來源：2011年第4期《天涯》
由李莊案引發(fā)的三個深層問題
崔之元
《環(huán)球視野globalview.cn》第393期
摘自2011年第4期《天涯》
LX：
你幾次來函問到李莊案的“內(nèi)情”和我的看法，遲復(fù)為歉。我雖在重慶掛職鍛煉，但在經(jīng)濟(jì)部門工作，對重慶司法界了解也不多。近日認(rèn)真看了網(wǎng)上公開的案情資料，形成了幾點(diǎn)初步看法，寫下來供你和關(guān)心此案的朋友們參考。
我先談?wù)剬钋f案“第二季”為何發(fā)生的理解，然后轉(zhuǎn)到李莊案引發(fā)的三個深層問題，即：（1）對抗式審判制下的律師職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)問題；（2）不同法律體系“雜交”和辯訴交易問題；（3）“法律現(xiàn)實(shí)主義”及其繼承者“批判法學(xué)”對“法律形式主義”的批判和法律與政治的關(guān)系問題。
目前，網(wǎng)上流行一種對李莊案“第二季”的看法：“對于律師李莊的‘偽證’提出的再次控告，很容易給人一種‘欲加之罪，何患無辭’的感覺”。但根據(jù)《財經(jīng)雜志》記者徐凱網(wǎng)上發(fā)布的《李莊漏罪真相》和《時代周刊》記者鄧全倫發(fā)表的“李莊刑期將滿漏罪追訴”以及重慶市江北區(qū)人民檢察院副檢察長張菁對《中國新聞周刊》記者的訪談，我們可以簡單勾勒出李莊案“第二季”的輪廓：
2011年3月28日，重慶市江北區(qū)公安局移送江北區(qū)檢察院審查起訴李莊三項(xiàng)“漏罪”：一是龔剛模的表弟龔云飛2010年2月9日向江北區(qū)公安局舉報的李莊代理龔剛模案中涉嫌合同詐騙；二是李莊在遼寧遼陽代理朱立巖涉黑案時引誘證人出具虛假書面證言；三是2008年在上海代理朱立巖前妻孟英“挪用資金案”時引誘證人徐麗軍作偽證。江北區(qū)檢察院審查后，去除了公安局起訴意見書中認(rèn)定的“合同詐騙罪”，單以“辯護(hù)人妨礙作證罪”起訴，涉嫌犯罪事實(shí)僅保留上海一案。
上海一案的大致案情是：遼陽人朱立巖和孟英夫婦2001年在上海開設(shè)“金湯城沐浴有限公司”很是紅火，同鄉(xiāng)徐麗軍要求人股但未獲明確同意。徐麗軍給了孟英100萬元人民幣，孟英用其中50萬元還了個人房貸。2006年。在徐麗軍舉報后，上海徐匯區(qū)檢察院以挪用資金罪將孟英訴至上海徐匯區(qū)法院。法院判定孟英挪用資金罪成立，判處有期徒刑三年，緩期三年執(zhí)行。但因“金湯城沐浴有限公司”九個股東的內(nèi)部沖突和朱立巖在遼陽因涉黑人獄及朱孟離婚，徐麗軍一直沒有能拿回她給孟英的錢，也找不到孟英的律師李莊。當(dāng)她在報紙上看到李莊在重慶代理龔剛模案中被指控“偽證”后，即于2010年1月16日，向重慶市江北區(qū)檢察院舉報李莊教唆她改變證言，將其在金湯城公司的投資款改稱是給孟英的個人借款，以避開挪用公司資金的指控。
不難理解，因?yàn)樾禧愜姷呐e報和重慶審理的李莊案第一季在性質(zhì)上的密切關(guān)系，重慶市江北區(qū)檢察院決定對李莊的所謂“漏罪”進(jìn)行起訴。但是，在庭審過程中，李莊的辯護(hù)律師出示了徐麗軍于2005年8月接受上海市某法律服務(wù)所兩名法律工作者調(diào)查時陳述的錄音資料。這個錄音資料系從李莊家中的移動硬盤內(nèi)提取。這個新證據(jù)提出了關(guān)鍵疑問：究竟是徐麗軍自己主動改變了證言，還是李莊引誘、教唆她改變證言？江北區(qū)檢察院副檢察長張菁對《中國新聞周刊》記者說：“該案的疑點(diǎn)體現(xiàn)在，通過審查辯護(hù)人所舉示的證據(jù)，顯示證人徐麗軍在2005年8月向上海市某法律服務(wù)所兩名法律工作者陳述：她當(dāng)初意圖向金湯城公司投資100萬元，但金湯城公司股東朱立巖以100萬元投資金額太小而不同意。徐麗軍就私下與孟英進(jìn)行了商議。孟英向徐麗軍表示，開業(yè)以后不會讓徐麗軍吃虧。后他人詢問徐麗軍，孟英是否向徐麗軍出具字據(jù)，徐麗軍自稱”又不是投資出什么條“。該證言，既與徐麗軍2005年3月向孟英挪用資金案偵查人員所作證言證實(shí)100萬元款項(xiàng)是投資款相矛盾，又與徐麗軍2010年向重慶司法機(jī)關(guān)書面控告內(nèi)容和六次接受重慶警方詢問所陳述的100萬元是投資款的證言相矛盾，從而導(dǎo)致認(rèn)定李莊在2008年7月實(shí)施引誘、教唆徐麗軍違背事實(shí)改變證言，構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪的事實(shí)存在疑點(diǎn)。”于是，2011年4月22日重慶市江北區(qū)人民檢察院決定撤回對李莊的起訴。
你一定已經(jīng)注意到網(wǎng)上對重慶檢察機(jī)關(guān)為什么起訴而后又撤訴的很多“陰謀論”的解釋。但我認(rèn)為，“陰謀論”可能把簡單的事情想復(fù)雜了。不妨設(shè)想，如果重慶江北區(qū)檢察院收到徐麗軍舉報李莊“漏罪”后無所作為，那是正常的，符合“法治”精神的嗎？而一當(dāng)庭審中發(fā)現(xiàn)李莊“漏罪”的事實(shí)認(rèn)定存在疑點(diǎn)，檢察院馬上就決定撤訴，這不正是對法律和李莊合法權(quán)益的尊重嗎？
你可能問：“檢察院為什么在起訴時忽略了辯方律師在庭審時出示的證據(jù)？是不是公訴方太草率了？”我沒有看到過案件卷宗，只能從邏輯上分析，認(rèn)為有如下兩種可能性：一是江北區(qū)公安局在調(diào)查時，受到上海徐匯區(qū)法院已經(jīng)判定孟英挪用資金罪成立的影響，因而沒有花更大力氣去從其他渠道找到徐麗軍對上海市某法律服務(wù)所兩名法律工作者陳述的錄音；二是因?yàn)樵撲浺羰寝q方律師“從李莊家中的移動硬盤內(nèi)提取”，而在開庭前辯方又沒有向檢方作“證據(jù)展示”，從而導(dǎo)致檢方在庭上遭遇“證據(jù)驚訝”（或譯“證據(jù)突襲”）。
我國的刑事訴訟法沒有對控辯雙方庭前證據(jù)展示的強(qiáng)制性規(guī)定，但辯方律師可以到法院抄寫檢方向法院提供的指控證據(jù)，這就可能造成控辯雙方在信息上的不對稱。而2002年修訂的《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條明確規(guī)定，控辯雙方庭前證據(jù)展示應(yīng)是對稱的，如果“一方未在庭前向?qū)Ψ介_示其將在法庭上出示的證據(jù)”，該證據(jù)可以被法庭禁止使用。我并不確切知道李莊案第二季是否有庭前證據(jù)展示方面的問題，但毫無疑問，李莊案對我國今后法治發(fā)展的啟發(fā)之一是：應(yīng)該借鑒《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條。證據(jù)展示的對稱性或雙向性是美國最高法院1970年的“威廉姆斯訴佛羅里達(dá)州案”判決的重要成果，到二十世紀(jì)九十年代美國多數(shù)州證據(jù)展示規(guī)則都是雙向的了。
“陰謀論”解釋還忽略了重慶市黃奇帆市長在接受新加坡《聯(lián)合早報》采訪時給出的一個數(shù)據(jù)：“我們不光要求司法正義，也重視法制程序正義。舉個數(shù)據(jù)來說，我們就從檢察院起訴了530多個涉黑嫌疑犯，但最后法院判決的涉黑犯罪人員約370個。這意味有三分之一的人，經(jīng)過辯護(hù)律師在法庭上的辯護(hù)后，沒被當(dāng)黑社會成員處理。這個過程代表了法院獨(dú)立辦案和律師在實(shí)質(zhì)辯護(hù)的作用。”我覺得這個數(shù)據(jù)很有說服力，它說明李莊案第二季中的檢察院撤訴并不是那么特殊的唯一的事件，重慶打黑的整個司法過程是依正當(dāng)程序進(jìn)行的。
其實(shí)，在今日中國，檢察院撤訴相當(dāng)常見。有一個著名裸聊撤訴案是：“2005年9月15日，36歲的家庭主婦張立立（化名）在家中利用計(jì)算機(jī)通過ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，用視頻與多人共同進(jìn)行裸聊時，被北京治安支隊(duì)民警與分局科技信通處民警抓獲。張對傳播淫穢物品的違法事實(shí)供認(rèn)不諱。很快，案件被移送到檢察機(jī)關(guān)。此案最后以聚眾淫亂罪提起公訴。案件起訴到法院以后，檢察機(jī)關(guān)仍沒有放棄探討和研究，法院也認(rèn)為很難定罪，檢察院經(jīng)過反復(fù)研究，于2007年2月撤回起訴”。更有意思的是，根據(jù)曾在上海一個區(qū)檢察院掛職鍛煉的四川大學(xué)法學(xué)院教授萬毅的研究，由于對檢察院的績效考核，我國檢察院撤訴太多了：“由于長期以來我國檢察機(jī)關(guān)將控制、降低法院‘無罪判決率’列為檢察機(jī)關(guān)和檢察官個人的績效考核的重要指標(biāo)，導(dǎo)致各級檢察機(jī)關(guān)及辦案檢察官過分重視‘無罪判決率’，嚴(yán)防死守，甚至在案件并不符合撤回起訴條件的情況下強(qiáng)行撤訴”。
最近，我買到南京市檢察院公訴一處處長李愛君的《公訴中的博弈——我的公訴戰(zhàn)爭》一書。她是第二屆全國十佳公訴人第二名。使我略感吃驚的不是她書中“與辯護(hù)人的博弈”一章，而是“與法官的博弈”那一章。這也從另一側(cè)面佐證了萬毅教授的研究。無論如何，網(wǎng)上一些擔(dān)心中國又退回到“公檢法聯(lián)合辦案時代”的言論，可能是過慮了。
當(dāng)然，這并不是說中國法治已經(jīng)很完善，無需改進(jìn)。拿很多人詬病的李莊案第一季一審中證人不出庭來說，就說明我國在保護(hù)證人出庭安全和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上還需要做大量立法工作。為改變我國出庭證人只有5％的狀況，2008年3月，最高人民法院確定山東東營中院、云南昆明中院、吉林延邊中院、廣東深圳中院、廣東順德法院、北京海淀法院、北京東城法院為試點(diǎn)法院。雖然重慶市江北區(qū)法院不在試點(diǎn)內(nèi)，李莊案第一季二審中所有檢方證人還是全部出庭，接受辯方律師質(zhì)證，被四川大學(xué)法學(xué)院龍宗智教授譽(yù)為“難能可貴”。
說到這里，我順便提一下龍宗智教授對李莊案“第一季”的證據(jù)學(xué)研究。他認(rèn)為，控方對李莊教唆偽證有兩個指控：（1）教唆龔剛模說被刑訊逼供；（2）教唆龔剛?cè)A找人偽證龔剛模不是保利公司實(shí)際控制人。龍宗智教授認(rèn)為，指控（1）存疑，不應(yīng)成立，但指控（2）成立，構(gòu)成偽證罪，不過可以做“無罪化處理”。我這里不擬評價龍教授的結(jié)論。但無論如何，從他文章中可見，重慶江北法院不是如網(wǎng)上一些文章所說，僅僅靠指責(zé)李莊“對龔剛模眨眼教唆”定案。
下面我們轉(zhuǎn)向?qū)钋f案引發(fā)的三個深層問題的討論：
（1）對抗式審判制下的律師職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)問題
不論人們對李莊案第一季的判決看法如何分歧，恐怕沒有人會否定李莊案第一季將引發(fā)對律師職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的深刻反思。在討論李莊案第一季時，有人指出：“李莊案件引發(fā)的另一個問題是，律師能不能把有關(guān)的共犯的情況告訴自己受委托的被告人，讓他在出庭時有所準(zhǔn)備。對這個問題目前的法律是沒有明確規(guī)定的，《刑事訴訟法》第38條是有辯護(hù)人不得幫助犯罪嫌疑人，被告人串供的規(guī)定，但《刑法》第306條卻沒有串供構(gòu)成犯罪的規(guī)定”。這里的潛臺詞是：只要不明確違法，律師就有權(quán)為委托人用戶切手段服務(wù)。這個潛臺詞觸及了律師職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的根本問題。
有趣的是，我國最近翻譯出版了兩本針鋒相對的關(guān)于美國律師職業(yè)道德的書。一本是蒙羅•弗里德曼的《律師職業(yè)道德的底線》，另一本是戴維•魯本的《律師與正義》。弗里德曼論述的觀點(diǎn)是：“一個辯護(hù)人，在履行其職責(zé)的時候，只認(rèn)識一個人，就是其當(dāng)事人。對辯護(hù)人而言，其最重要且唯一的職責(zé)就是使用一切方式挽救其當(dāng)事人，為其謀利，并把危險和負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到其他人身上。在辯護(hù)人履行上述職責(zé)的時候，他必須無視其可能對其他人造成的驚慌、痛苦以及破壞。”而戴維•魯本恰恰認(rèn)為蒙羅•弗里德曼的論點(diǎn)荒唐之極，他指出：“按照弗里德曼的說法，如果一個被起訴犯下強(qiáng)奸罪的被告辯稱得到了受害人的同意，為其辯護(hù)的律師就應(yīng)當(dāng)設(shè)法交叉詢問強(qiáng)奸受害人的性生活，以證明她在性生活方面是如此放縱以至于可以隨便勾搭陌生人——即使他的當(dāng)事人私下里已經(jīng)告訴該律師，他確實(shí)強(qiáng)奸過受害人。”
弗里德曼并不否定在戴維•魯本描述的狀況下律師為委托人“盡職辯護(hù)”會給自身帶來道德上的困擾。但他認(rèn)為，如果律師考慮其他人（如受害人）的利益，而不是全心全意為委托人服務(wù)，將使英美的對抗式審判制失去意義，而“對抗制”審判從長期看是比歐洲大陸的“糾問制”審判更符合正義的要求的。我在下面第二個深層問題的討論中要談到“對抗制”和“糾問制”的利弊，這里我只想指出，即便在英國這個“對抗制”的發(fā)源地，也有一系列對律師單純?yōu)槲腥朔?wù)的限制，其中最有意思的是所謂“等車順序原則”。和美國只有一種律師不同，英國有兩種律師，出庭律師和事務(wù)律師，前者人數(shù)大約為后者的十分之一。為了使出庭律師有對委托人的相對獨(dú)立性，“等車順序原則”要求出庭律師按順序接案，這樣同一個出庭律師可能本周為控方辯護(hù)，而下周又為辯方辯護(hù)。
美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院教授威廉•西蒙是研究律師倫理的著名學(xué)者，他也是原國民黨空軍司令周至柔的女婿。在《正義的實(shí)踐——律師倫理的一個理論》一書中，他深入研究了布蘭戴斯的“人民律師”倫理觀。布蘭戴斯在1916年任美國最高法院大法官之前，當(dāng)了三十多年律師，現(xiàn)在美國的布蘭戴斯大學(xué)就是以他命名的。他的“人民律師”倫理觀生動地體現(xiàn)在他對一個問題的回答上。在一個案件中有人間他：“你是誰的律師？”，布蘭戴斯答道：“我是這一情境的律師。”有一次，一位制鞋廠主請他代理因他削減工人工資工人訴訟他的案子，布蘭戴斯建議他不要減薪而是重組庫存和營銷戰(zhàn)略，結(jié)果勞資雙方均滿意。
盡管布蘭戴斯的“人民律師”倫理觀并沒有體現(xiàn)在1983年美國律協(xié)的“律師職業(yè)行為規(guī)范”中，但美國旨在給予窮人法律援助的“公益律師運(yùn)動”，卻是以布蘭戴斯為精神符號的。至于在“非對抗制審判制”的德國，律師職業(yè)倫理就更強(qiáng)調(diào)律師相對于委托人的獨(dú)立性了。德國的律師費(fèi)用法規(guī)定，不論案件輸贏，律師都得到同樣的報酬，沒有美國那種“勝訴酬金”，這就在經(jīng)濟(jì)上保證了律師的獨(dú)立。
目前網(wǎng)上對李莊案的討論，較多集中在“刑法第306條”：“辯護(hù)人毀滅偽造證據(jù)罪”是否應(yīng)該廢除的問題。我此信暫不討論這個問題，建議你去讀清華大學(xué)法學(xué)院刑法教授張明楷的兩篇文章。我想強(qiáng)調(diào)的是，李莊案對律師職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)問題的啟示可能更值得關(guān)注。
現(xiàn)在轉(zhuǎn)向?qū)钋f案引發(fā)的第二個深層問題的討論：
（2）不同法律體系“雜交”和辯訴交易問題
在我國著名刑法學(xué)家樊崇義教授70華誕紀(jì)念會議上，北京大學(xué)法學(xué)院刑法教授陳瑞華指出我國刑事司法改革有一種“怪異局面”，即“制度引自英美法”，而“理論來自大陸法”：“1996年，中國的刑事審判方式發(fā)生了重大變化，原來實(shí)行的帶有大陸法傾向的‘職權(quán)主義審判方式’，被一種帶有明顯對抗性色彩的‘抗辯式審判方式，所取代。”他雖然沒有使用不同法律體系“雜交”的說法，但意思是相近的。我們都熟悉一句常言“雜交優(yōu)勢”，但不是所有雜交必定都有優(yōu)勢。實(shí)際上，早在1995年對抗式審判制剛被引進(jìn)中國時，北京大學(xué)法學(xué)院朱蘇力教授就警告說“雜交可能產(chǎn)生劣勢”。他借鑒“法律與經(jīng)濟(jì)”學(xué)派波斯納的觀點(diǎn)，認(rèn)為“在采用對抗制的普通法系中，對抗制增加了司法活動的社會成本，但節(jié)約了立法活動的社會成本；而在采用訊問制的大陸法系中，訊問制似乎節(jié)省了司法活動的社會成本，但要求并且也實(shí)際上增加了立法活動的社會成本”。但“因?yàn)橹袊诹⒎ㄖ贫壬鲜谴箨懛ㄏ殿愋偷模绻谒痉ㄖ贫壬希词箖H僅在民事和經(jīng)濟(jì)案件中，采用類似普通法的對抗制，這就將兩種制度的‘高消費(fèi)’結(jié)合在一起了……結(jié)合了這兩種制度的毛病”。
如今看來，我們遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是“僅僅在民事和經(jīng)濟(jì)案件中采用類似普通法的對抗制”，而是在刑事訴訟中也引人了“對抗制”。這就迫切需要我們對英美“對抗制”和大陸“糾問制”的利弊有深刻的了解，力爭雜交優(yōu)勢，避免雜交劣勢。實(shí)際上，李莊案中辯方律師提出的開庭前在法院查閱控方證據(jù)難的問題，是一個帶有全國普遍性的“雜交劣勢”：因?yàn)椤皩怪啤钡膶?shí)質(zhì)是讓控辯雙方當(dāng)事人自行調(diào)查取證，法官開庭前對案情知道越少越好，故“修改后的刑事訴訟法將檢察機(jī)關(guān)移送法院的案件限制在主要證據(jù)上面，且主要證據(jù)的范圍完全要由檢察機(jī)關(guān)自行確定，這就使辯護(hù)律師在開庭前無法查閱和研讀大量的控方證據(jù)”。而我前面建議的借鑒《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條進(jìn)行控辯雙方對稱性的證據(jù)展示，可以理解為變“雜交劣勢”為“雜交優(yōu)勢”的探索。
最近出版中譯本的耶魯大學(xué)法學(xué)院蘭博約教授的《對抗式刑事審判的起源》一書，對我們理解英美“對抗制”和大陸“糾問制”的利弊有極大的啟發(fā)價值。他尖銳地指出：“對抗式刑事程序最初專門適用于叛逆案件，這一奇特現(xiàn)象有助于說明對抗式程序的兩大特別缺陷：財富效應(yīng)和敵對效應(yīng)。”所謂“叛逆案件”，是指1688年英國“光榮革命”前10年間一系列冤案。由于國王查理二世無子女，英國新教徒們擔(dān)心信奉天主教的查理二世的弟弟詹姆斯繼位后會把英國拉回羅馬教廷的懷抱，故政治宗教斗爭在貴族內(nèi)部極為慘烈，冤案不斷，而受冤的貴族也沒有律師為之辯護(hù)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)英國司法觀點(diǎn)是被告人自行陳述才有利于發(fā)現(xiàn)真相。1696年，英國通過“叛逆罪審判法”，首次將辯護(hù)律師引入刑事審判。蘭博約教授評論道：“在貴族時代，叛逆基本上是富人才能犯的罪行……1696年‘叛逆罪審判法’的起草者可以想象，對于法案將惠及的對象而言，支付對抗式司法的費(fèi)用不會難倒這些客戶”，“后來……這一當(dāng)初旨在滿足貴族需要的程序制度開始適用于專屬窮人階層的那類法律服務(wù)，即嚴(yán)重犯罪。這正好印證了梅特蘭在討論英格蘭法律史上另一問題（合同印鑒制度的推廣）時所提出的觀點(diǎn)：‘上層人士的法律逐漸適用于所有人。’在1696年，沒有人會考慮到，為上層人士創(chuàng)設(shè)的刑事程序可能并不適用于乞丐”。這就是對抗制的“財富效應(yīng)”。而所謂“敵對效應(yīng)”，是指對抗式審判程序?qū)⑹聦?shí)真相的發(fā)現(xiàn)置于次要地位，因?yàn)閷怪频谋举|(zhì)是“將收集和提交證據(jù)的工作交給各執(zhí)一詞的雙方，所以各方都力圖掩蓋和歪曲不利于自己的證據(jù)”。蘭博約教授進(jìn)一步評論道：“1696年叛逆罪審判法的起草者們何以未能對敵對型司法的內(nèi)在危險保持更多的警惕？我認(rèn)為，部分是因?yàn)樗箞D亞特時期的叛逆審判，使他們對派系立場問題已經(jīng)無動于衷了……起草者們沒有預(yù)見的是，他們堅(jiān)執(zhí)其僅適用于叛逆罪的這種程序形式，會超越法案的限制，將新近律師化的叛逆罪的敵對性，推展到普通的刑事司法中。”
蘭博約教授強(qiáng)調(diào)，與英美“對抗制”將調(diào)查取證權(quán)交給控辯雙方的“當(dāng)事人主義”不同，歐洲大陸將“查究事實(shí)真相的職責(zé)交給法院，并賦予其進(jìn)行調(diào)查的權(quán)力和資源。因此，歐陸的程序避免了刑事調(diào)查私人化這一英格蘭程序中核心的缺陷。從中世紀(jì)開始，歐陸人就將刑事調(diào)查作為一項(xiàng)公共職能”。那么，為什么英國人不借鑒歐陸的法官對被告的直接“糾問制”呢？蘭博約教授認(rèn)為，雖然歐陸人將刑事調(diào)查作為一項(xiàng)公共職能是正確的方向，但在中世紀(jì)實(shí)踐中有一個重大弊病，即刑訊逼供：“中世紀(jì)的歐陸法意識到，如果讓法官去探尋和裁斷事實(shí)真相，會存在錯誤和專斷的風(fēng)險，因此通過特別高標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)要求來約束法官……到十三世紀(jì)，根據(jù)已確立的規(guī)則，要判定一項(xiàng)死罪，必須有兩名目擊證人，除非被告自愿招供……因?yàn)閲?yán)重犯罪在發(fā)生時往往都不為人知，兩名目擊證人的規(guī)則其實(shí)完全無法接受。但法庭又不愿意直接松動這一原則，因此發(fā)展出了司法刑訊……到十六至十七世紀(jì)，許多歐陸國家的法庭都發(fā)展出規(guī)避兩名目擊證人的規(guī)則，以避免使用司法刑訊。但到十八世紀(jì)后相當(dāng)長一段時間，刑訊法依然是歐陸刑事訴訟程序傳統(tǒng)中標(biāo)志性的特色。”而兩名目擊證人規(guī)則沒有在英國確立。正如英國法律史大師梅特蘭所說：在歐陸，刑訊“逐漸成為對證據(jù)法的補(bǔ)救，后者使定罪幾乎成為不可能……英格蘭很幸運(yùn)，無論是嚴(yán)格的法定證據(jù)規(guī)則，還是殘酷而愚蠢的變通手段，都沒有在這里扎根”。
蘭博約教授全書總的結(jié)論是：法國革命后，十九世紀(jì)席卷歐洲的民主司法改革廢除了刑訊，借鑒了英美對抗制中的一些合理因素（如陪審團(tuán)），使如今“歐陸的刑事訴訟程序制度成為歐陸和英格蘭的混合體，但保持了其標(biāo)志性的特色：刑事法庭有責(zé)任和權(quán)力尋求真相的原則。相形之下，在英格蘭，十八世紀(jì)用心良苦的改革導(dǎo)致了對抗性的刑事審判，使其固有制度中的核心錯誤從此封塵難改：在刑事調(diào)查和審判中，不能發(fā)展出各種制度和程序來負(fù)責(zé)和擔(dān)當(dāng)起發(fā)現(xiàn)真相的任務(wù)”。也就是說，蘭博約教授認(rèn)為，前面提到的“財富效應(yīng)”和“敵對效應(yīng)”是對抗制的本質(zhì)性錯誤，延續(xù)至今。
我之所以大段地引用蘭博約教授的觀點(diǎn)，是因?yàn)樗囊娊鈱ξ覈壳靶淌滤痉ǜ母锏姆较蛴衅惹械木咀饔谩Ｕ绫本┐髮W(xué)刑法教授陳瑞華指出：“從近期有關(guān)刑事訴訟法再修改問題的討論來看，那些旨在推動中國刑事訴訟制度走向?qū)剐运痉ǖ募みM(jìn)改革方案，幾乎無一不是以圍繞著提高嫌疑人、被告人的防御能力而展開的。從非法證據(jù)排除規(guī)則、沉默權(quán)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則和口供自愿規(guī)則的確立，到辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的擴(kuò)大、審判方式的改革、二審程序的開庭審理等，幾乎所有被正在推行或者即將展開的改革措施，都是以增強(qiáng)控辯雙方的對抗性為前提的，也都將刑事訴訟塑造成被告人與國家追訴機(jī)構(gòu)‘平等對抗’的司法過程。但是，這種理想設(shè)計(jì)既難以解決被害人的有效參與問題，也難以解釋司法實(shí)踐中勃然興起的刑事和解運(yùn)動”。
我在此想特別指出，由于“對抗式審判制”的巨大成本，英美司法實(shí)踐中的絕大多數(shù)案件并沒有真正“對抗審判”。在美國，竟然有高達(dá)90%的刑事案件是以“辯訴交易”結(jié)案的。“辯訴交易”，指的是被告人以自己認(rèn)罪，放棄被審判權(quán)，來換取減刑的“交易”。雖然這種“辯訴交易”在美國已經(jīng)在實(shí)踐中存在了一個多世紀(jì)，但美國最高法院卻是在1970年的“Brady v. United States”一案的判決中才正式使之合法化的。中國在1996年引進(jìn)“對抗式審判制”后，如果不相應(yīng)借鑒“辯訴交易”，將使我們的司法體系不堪重負(fù)。值得注意的是，2002年，我國“辯訴交易第一案”發(fā)生在黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院。此案的大致案情是：
“被告人孟廣虎在黑龍江省綏芬河火車站北場內(nèi)，因車輛爭道與吊車司機(jī)王玉杰發(fā)生爭執(zhí)。隨后，孟廣虎和王玉杰等數(shù)人爭吵。因感到勢單力薄，孟打電話叫來了六個人，與王玉杰等人發(fā)生互毆，最后致被害人王玉杰脾臟破裂、小腿骨骨折，經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷。這是一起共同犯罪案件，但公安機(jī)關(guān)沒能抓獲與孟廣虎同案的其他犯罪嫌疑人。牡丹江鐵路運(yùn)輸檢察院欲以故意傷害罪起訴孟廣虎。孟廣虎的辯護(hù)人、牡丹江天元律師事務(wù)所律師丁云品認(rèn)為，由于本案的其他犯罪嫌疑人在逃，無法確定被害人的重傷后果是何人所為。公訴方建議辯護(hù)人同意采用案件管轄法院準(zhǔn)備試用的‘辯訴交易’方式審理此案。辯護(hù)人在征得被告人同意后，向公訴機(jī)關(guān)提出了‘辯訴交易’申請。而后，控辯雙方進(jìn)行了協(xié)商，達(dá)成三點(diǎn)合意：被告人承認(rèn)自己的行為構(gòu)成故意傷害罪，愿意接受法院的審判，自愿賠償被害人因重傷而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，請求法院對其從輕處罰；辯護(hù)人放棄本案具體罪責(zé)事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯護(hù)觀點(diǎn)，同意公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、證據(jù)及罪名，要求對被告人從輕處罰并使用緩刑；公訴機(jī)關(guān)同意被告人及其辯護(hù)人的請求，建議法院對被告人從輕處罰并可適用緩刑。控辯雙方達(dá)成協(xié)議后，由公訴機(jī)關(guān)在開庭前向法院提交了‘辯訴交易’申請，請求法院對雙方達(dá)成的’辯訴交易‘予以確認(rèn)。’”，
根據(jù)美國芝加哥大學(xué)政治學(xué)和社會學(xué)教授帕杰特的研究，美國有四種不同類型的“辯訴交易”：（1）隱性辯訴交易；（2）檢察官從輕指控辯訴交易；（3）法官從輕定罪辯訴交易；（4）檢察官量刑建議辯訴交易。按此分類，上面的我國“辯訴交易第一案”屬于“檢察官從輕指控辯訴交易”及“檢察官量刑建議辯訴交易”。而我個人認(rèn)為，李莊案第一季的二審，則屬于“隱性辯訴交易”：李莊以認(rèn)罪，換取從一審的兩年半刑期減刑到一年半。之所以說是“隱性辯訴交易”，是因?yàn)樵谶@一類型的辯訴交易中，被告人不能得到法官或檢察官的明確減刑承諾，而只能希望自己的認(rèn)罪能在概率論的意義上帶來減刑結(jié)果。帕杰特根據(jù)對美國實(shí)行禁酒令的1920年代的辯訴交易的經(jīng)驗(yàn)研究，發(fā)現(xiàn)美國聯(lián)邦法院當(dāng)時更多實(shí)行“隱性辯訴交易”，而地方法院則更多實(shí)行“顯性辯訴交易”（第2、3、4類型都是顯性辯訴交易）。我認(rèn)為，李莊案可能提供一個我國法學(xué)界深入研究“隱性辯訴交易”的契機(jī)。
最后，轉(zhuǎn)到李莊案引發(fā)的第三個深層問題：
（3）“法律現(xiàn)實(shí)主義”及其繼承者“批判法學(xué)”對“法律形式主義”的批判和法律與政治的關(guān)系問題
近年來，我國刑法學(xué)界有一場“實(shí)質(zhì)解釋論”和“形式解釋論”的學(xué)術(shù)爭論。“實(shí)質(zhì)解釋論”的代表之一，清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授曾舉了一個生動的例子來說明這場爭論。我國“刑法第243條”規(guī)定：“捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，拘役或者管制。”現(xiàn)有“乞丐乙因?yàn)槎鞜o去處，便請求甲捏造乙盜竊甲1000元人民幣的事實(shí)，向司法機(jī)關(guān)告發(fā)……以便在監(jiān)獄里度過寒冬”。如果僅按字面“形式主義”地解釋“刑法第243條”，那么甲的行為構(gòu)成誣告陷害罪。但如果認(rèn)為“刑法第243條”的實(shí)質(zhì)精神（張明楷教授用的是“保護(hù)法益”這一專業(yè)術(shù)語）是保障公民的人身自由，“那么甲的行為因?yàn)榈玫搅艘业挠行С兄Z而不構(gòu)成誣告陷害罪”。
在李莊案中，我們看到很多“法律形式主義”的表現(xiàn)。例如，關(guān)于李莊的委托人龔剛模究竟是否是保利夜總會的實(shí)際控制人的爭論。辯方律師認(rèn)為，由于公司股東名冊和工商登記上不是龔剛模的名字，因此龔在法律上就不是“老板”。但在我國司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)過“隱名出資人”后來要求明確其股東身份的案例。相關(guān)法院并沒有“形式主義”地根據(jù)工商登記來否定其股東資格，而是依據(jù)“隱名出資人”是否實(shí)際在公司中行使股東權(quán)力來判定，除非隱名出資的原因是違背國家法規(guī)的（如干部隱名入股小煤窯）。
在此，我想強(qiáng)調(diào)，“法律現(xiàn)實(shí)主義”是對法律條文的實(shí)質(zhì)解釋，而不是脫離法律條文的實(shí)質(zhì)解釋。例如，我們也可以說龔剛模的“第一桶金”（以4300多萬元收購東方資產(chǎn)管理公司的21億的不良債權(quán)）實(shí)質(zhì)上不合理，但這就是脫離法律條文的實(shí)質(zhì)解釋，如果以此給龔剛模定罪就違背了現(xiàn)代刑法基本的“罪行法定”原則。因此，“法律現(xiàn)實(shí)主義”對“法律形式主義”的批判并不是否定“形式”本身，法律條文總是要有一定形式的，而是批判“法律形式主義”忽略法律條文的實(shí)質(zhì)精神。
“法律現(xiàn)實(shí)主義”是美國二十世紀(jì)上半葉的主流法學(xué)運(yùn)動，其代表人物包括哈佛大學(xué)法學(xué)院多年的院長龐德等人。霍姆斯大法官的名言“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”代表了“法律現(xiàn)實(shí)主義”的精神。目前“法律現(xiàn)實(shí)主義”的繼承發(fā)展者是“批判法學(xué)運(yùn)動”，其代表人物是哈佛大學(xué)法學(xué)院龐德法理學(xué)講座教授昂格爾和他的同事肯尼迪教授。我前面提到的研究布蘭戴斯“人民律師”倫理觀的西蒙就是昂格爾和肯尼迪的學(xué)生。“批判法學(xué)”的一個基本觀點(diǎn)是“法律在根本上是政治性的”。“批判法學(xué)運(yùn)動”在1970年代最為活躍，哈佛大學(xué)法學(xué)院一度三分之一教授都屬于“批判法學(xué)”學(xué)派。但里根1980年上臺后的保守政治氛圍使“批判法學(xué)”運(yùn)動相對衰落。但根據(jù)耶魯大學(xué)法學(xué)院巴肯教授的說法，美國最高法院2000年對“布什訴戈?duì)枴币话傅呐袥Q，使“法律在根本上是政治性的”的“批判法學(xué)”觀點(diǎn)深入人心。
你一定還記得2000年美國大選時布什和戈?duì)栐诜鹆_里達(dá)州的選票因計(jì)票機(jī)器故障而爭持不下。為了阻止戈?duì)栆慌芍匦掠?jì)票（當(dāng)時佛羅里達(dá)州法院已經(jīng)宣布重新計(jì)票），布什上訴戈?duì)柕矫绹罡叻ㄔ骸１Ｊ嘏纱蠓ü賯兿仁桥卸ǚ鹆_里達(dá)州法院無權(quán)要求重新計(jì)票，因?yàn)楦鶕?jù)美國憲法第二章，州議會而不是州法院才有權(quán)決定州“選舉人”的產(chǎn)生方式。但美國最高法院保守派大法官們自己也感到這樣判決太牽強(qiáng)，故最后他們以美國憲法第14修正案作為否定重新計(jì)票的依據(jù)，因?yàn)椤捌降缺Ｗo(hù)”是第14修正案的核心精神，而如果只對佛羅里達(dá)州的幾個選區(qū)重新計(jì)票，而不對全美其他也有機(jī)器故障的地方重新計(jì)票，就違背了“平等保護(hù)”。而眾所周知，第14修正案的“平等保護(hù)”條款是美國自由派大法官判決公民權(quán)運(yùn)動的關(guān)鍵案例“布朗訴教育委員會”的依據(jù)。美國最高法院保守派大法官們?yōu)榱耸共际伯?dāng)上總統(tǒng)，不惜使用自己對手的論據(jù)，這就在廣大人群面前顯示了“法律在根本上是政治性的”這一“批判法學(xué)”觀。
也許除了“布什訴戈?duì)枴币话福€有兩個美國最高法院的判案可以生動地說明“法律在根本上是政治性的”。一是1965年的“Griswold v．Connecticut”案， 二是1986年的“Bower v．Hardwick”案。在前一案中，美國最高法院判定康涅狄格州禁止已婚夫婦使用避孕工具的法律是違憲的，因?yàn)槠茐牧斯瘛半[私權(quán)”。而在后一案中，美國最高法院判定喬治亞州禁止“肛交”的法律并不違憲。一般來說，根據(jù)邏輯一致性的原則，人們會認(rèn)為美國最高法院應(yīng)該判定喬治亞州禁止“肛交”的法律違憲，因?yàn)檫@個法律和康涅狄格州禁止已婚夫婦使用避孕工具的法律在破壞公民“隱私權(quán)”上沒有什么不同。這是否說明美國最高法院的判決沒有尊重“法治”呢？
這就涉及對“法治”的較精致而非天真的解釋了。“法律形式主義”認(rèn)為法律規(guī)則的邏輯一致性和演繹性可以給每一個案例唯一正確的判決，但“法律現(xiàn)實(shí)主義”認(rèn)為，可能適用或經(jīng)過解釋后適用于的一個具體案例的法律規(guī)則常常不只一個，法官最后用哪個法律規(guī)則深受政治和意識形態(tài)的影響（這種影響有時可能是潛意識的）。如上述“布什訴戈?duì)枴币话福绹罡叻ㄔ何逦槐Ｊ刂髁x大法官權(quán)衡選定用憲法第14修正案為判決布什勝訴的依據(jù)。不難想象，如果美國最高法院的多數(shù)是自由派的話，他們也可以找到憲法依據(jù)判定布什敗訴。而這兩種情況都沒有違背“法治”。因此，“法律現(xiàn)實(shí)主義”和“批判法學(xué)”認(rèn)為，應(yīng)該實(shí)事求是地承認(rèn)法治是政治斗爭的特殊領(lǐng)域，而不是像“法律形式主義”那樣故作天真地認(rèn)為法治就是邏輯演繹。這次李莊案第二季中，控辯雙方對管轄權(quán)的爭議，從“法律現(xiàn)實(shí)主義”上看就很容易理解了。
有趣的是，“法律現(xiàn)實(shí)主義”和“批判法學(xué)”對“法律形式主義”的批判，可以說在美國法學(xué)界已經(jīng)成了主流了。“法律與經(jīng)濟(jì)”學(xué)派的代表，美國聯(lián)邦第七巡回法院首席大法官波斯納也公開批評“法律形式主義”，這在他的《超越法律》一書中特別明顯。波斯納在他另一本書《法理學(xué)問題》中用有趣的比喻把音樂和法律聯(lián)系起來：當(dāng)一個音樂演奏者“解釋”作品時，他是在闡明作曲家的創(chuàng)作“意圖”，還是不可避免地表達(dá)他自己的理解？音樂史上有個著名故事：貝多芬創(chuàng)作第一鋼琴協(xié)奏曲時，由于當(dāng)時鋼琴的設(shè)計(jì)還不能發(fā)出“F sharp”調(diào)，故他可能在一個想用“F sharp”的地方用了“F natural”。現(xiàn)在音樂界有個爭論：今天的演奏家在彈奏第一鋼琴協(xié)奏曲時，是否還必須按“F natural”演？“法律現(xiàn)實(shí)主義”的代表人物之一弗朗克喜歡把法律比作“作曲”，把具體判案比作演奏。波斯納也用音樂來說明“法律形式主義”的問題，這可能的確表明他向“批判法學(xué)”靠近了。
最后，我想強(qiáng)調(diào)，“法律現(xiàn)實(shí)主義”和“批判法學(xué)”說“法律在根本上是政治性的”，并不是不要“法治”，而是實(shí)事求是地承認(rèn)法律領(lǐng)域是社會政治斗爭的一個特殊領(lǐng)域，“法律形式主義”則是羞羞答答地回避這一事實(shí)。關(guān)于法律與政治的關(guān)系，我們常聽到一種說法：“黨的領(lǐng)導(dǎo)”，“人民群眾當(dāng)家做主”和“依法治國”三者應(yīng)該“有機(jī)統(tǒng)一”。但如何真正做到這個“三結(jié)合”，還是有很多難題需要我們?nèi)ヌ剿鹘鉀Q。如果說重慶打黑和李莊案對我國法學(xué)、政治學(xué)理論有什么啟示的話，那就是在這個“三結(jié)合”上還有很多需要改進(jìn)、改革和創(chuàng)新的地方。
具體說來，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在刑事政策上的最新表述是2006年10月中國共產(chǎn)黨十六屆六中全會通過的《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，其中明確提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策”。但是，我們沒有能盡快地出臺針對黑社會性質(zhì)犯罪的特殊立法，使“寬嚴(yán)相濟(jì)”中“嚴(yán)”的方面缺乏在一般刑法之外的有力明確的立法支持。令人深思的是，美國駐華大使館法律顧問李張健儀（美國司法部有組織犯罪處前副處長）建議我國借鑒美國國會1970年通過的《反犯罪組織侵蝕合法組織法》（RICO）。該法在一般刑法之外，包括了一個回溯性條款：“起訴時通常不能對發(fā)生在起訴日5年之前的罪行進(jìn)行指控……然而，根據(jù)RICO的規(guī)定，只要首次起訴時其中一個被指控的上游罪行發(fā)生在起訴日之前的5年之內(nèi)，該罪之前的敲詐勒索型的犯罪行為只要是發(fā)生在最近犯罪之前的10年之內(nèi)就可以被起訴。”當(dāng)然，更為我國讀者熟知的是，美國反恐中的“愛國者法案”中對一些一般刑法中不容許的偵查手段的特許。我這里不是對美國“愛國者法案”的實(shí)質(zhì)合理性做評價，而是指出美國常用的特殊立法方式對我國可能有一定啟發(fā)。“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在刑事政策上應(yīng)通過人民代表大會特殊立法來打擊黑社會組織犯罪。這是“黨的領(lǐng)導(dǎo)”和“依法治國”的結(jié)合點(diǎn)。
那么，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”和“依法治國”與“人民群眾當(dāng)家作主”的結(jié)合點(diǎn)在哪里呢？我認(rèn)為，在“人民陪審團(tuán)”。我國1954年憲法明確規(guī)定，人民法院實(shí)行人民陪審員制度，但1982年憲法并沒有再規(guī)定人民陪審制度。2005年5月1日，全國人大常委會《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》再次強(qiáng)調(diào)人民陪審制度的必要性，這是一個巨大的進(jìn)步。但該決定中第4條規(guī)定，“擔(dān)任人民陪審員，一般應(yīng)具有大學(xué)專科以上文化程度”，我對這點(diǎn)很反感。我贊同托克維爾對美國陪審團(tuán)的評價：“陪審團(tuán)根本上是一個政治制度。”它和相信人民、依靠人民的精神一脈相承。我曾撰文稱贊重慶“民生十條”，我希望重慶在人民陪審員制度上也有所創(chuàng)新，這可能在人民的主導(dǎo)性上開創(chuàng)我國改革的新局面。
好了，我這封信已經(jīng)太長。希望你和朋友們還能耐心閱讀，并賜教于我。
祝好