外資并購需建國家安全審查機(jī)制
 
 
 2007年07月12日 《上海國資》 

　　“要進(jìn)一步完善有關(guān)法律和政策措施，既有利于繼續(xù)利用外資，又可確保國家經(jīng)濟(jì)安全”

　　《上海國資》見習(xí)記者 孫汝祥

　　6月24日，反壟斷法草案提交全國人大常委會(huì)第二次審議。針對(duì)社會(huì)各界對(duì)國內(nèi)部分行業(yè)龍頭企業(yè)被外資并購可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全的擔(dān)憂，二審稿增加了一條新規(guī)定；“對(duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。”

　　有關(guān)專家認(rèn)為，新增規(guī)定使得政府介入外資并購從此有了法律依據(jù)，將有利于保持重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域的控制力，保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，保障國家安全、國家經(jīng)濟(jì)安全。

　　何為國家安全

　　在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，跨國并購的浪潮對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響也越來越大。盡管給我國帶來了一些積極作用，但其負(fù)面效應(yīng)亦不容忽視。其中，越來越引起人們關(guān)注的就是外資并購給國家安全可能帶來的沖擊。

　　然而，由于人們對(duì)國家安全、經(jīng)濟(jì)安全與產(chǎn)業(yè)安全等概念有著不同認(rèn)識(shí)，使得人們對(duì)外資并購可能帶來的安全沖擊的認(rèn)識(shí)也不盡相同。這也是為什么有人大呼警惕外資并購危及國家安全，同時(shí)又有人宣稱“中國處于一個(gè)半世紀(jì)以來經(jīng)濟(jì)安全度最高的時(shí)期”的一個(gè)重要原因。

　　中央財(cái)經(jīng)大學(xué)博士生導(dǎo)師、中國社科院世界社會(huì)主義研究中心常務(wù)理事李炳炎對(duì)《上海國資》表示，國家安全包括國防安全、經(jīng)濟(jì)安全、環(huán)境安全、能源安全等重要內(nèi)容。其中，經(jīng)濟(jì)安全的重要內(nèi)容之一是產(chǎn)業(yè)安全。學(xué)術(shù)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)安全的定義主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為國家經(jīng)濟(jì)安全就是國家安全的經(jīng)濟(jì)化。這種觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對(duì)領(lǐng)先的地位對(duì)于國家安全的重要性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)安全是本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自主性和穩(wěn)定性。這種觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)主權(quán)是一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)安全的本質(zhì)特征。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)安全是指一個(gè)國家的整體競爭實(shí)力。這種觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)的競爭力，特別是國際競爭力是國家經(jīng)濟(jì)安全的基礎(chǔ)。

　　雖然對(duì)于經(jīng)濟(jì)安全的定義還沒有完全統(tǒng)一的觀點(diǎn)，但是最核心的就是主權(quán)和利益問題。李炳炎認(rèn)為經(jīng)濟(jì)安全是指一個(gè)國家獨(dú)立自主，對(duì)外不受外國控制和威脅，不因?yàn)閲H經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化而改變本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和道路，能夠有力地維持國家根本利益；對(duì)內(nèi)能夠保證全國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定地發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中具有競爭能力和能夠抵御國外的干擾和侵襲的能力。

　　此外，他表示人們可以這樣理解，經(jīng)濟(jì)安全指的是一個(gè)國家既有的和潛在的經(jīng)濟(jì)的主權(quán)和利益不受侵害。在主觀上不存在經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)受到侵害的恐懼感，客觀上有一種良好的狀態(tài)不受到外國的威脅和控制。

　　上海社科院世界經(jīng)濟(jì)研究所所長張幼文則表示，經(jīng)濟(jì)安全問題包括經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)安全、產(chǎn)業(yè)安全、技術(shù)安全、宏觀安全和發(fā)展安全等五個(gè)層面。如果一個(gè)國家不能擁有較先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，不能控制具有重要戰(zhàn)略意義的敏感和主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，不掌握具有重要安全和戰(zhàn)略意義的現(xiàn)代技術(shù)，不能有效調(diào)控金融體系以保障宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，或者經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不具有發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，那么經(jīng)濟(jì)安全問題就是嚴(yán)峻的。

　　外資“三光政策”沖擊國家安全

　　2006年，中國社科院的一份題為《開放環(huán)境中的中國經(jīng)濟(jì)安全》的研究報(bào)告指出，現(xiàn)在外資更傾向于利用其資本實(shí)力，一般采用投入大量注冊(cè)資金或增資擴(kuò)股等方式，迫使中方放棄多數(shù)股權(quán)或稀釋中方股權(quán)比例，從而達(dá)到占據(jù)合資企業(yè)多數(shù)股權(quán)，控制國內(nèi)企業(yè)，進(jìn)而達(dá)到控制某些產(chǎn)業(yè)的目的。

　　外資對(duì)有些重要企業(yè)的并購、兼并影響力也在增強(qiáng)。該研究報(bào)告專家組負(fù)責(zé)人、中國社科院經(jīng)濟(jì)所工業(yè)發(fā)展室主任趙英表示，一些外資通過并購國內(nèi)龍頭性企業(yè)，使其品牌消失，當(dāng)外資兼并之后，這些企業(yè)和品牌就消亡，比如說國內(nèi)一些輕工業(yè)的名牌現(xiàn)在基本上沒有了。

　　同樣，跨國并購使國內(nèi)多年積累的技術(shù)進(jìn)步的基礎(chǔ)受到嚴(yán)重削弱。趙英表示，這是一個(gè)很嚴(yán)重的問題。比如說徐工大家認(rèn)為它是工程機(jī)械，與國家安全的確關(guān)系不大，但是它提供了中國整個(gè)建筑機(jī)構(gòu)行業(yè)的技術(shù)研發(fā)平臺(tái)。在中國許多產(chǎn)業(yè)里，一旦這個(gè)平臺(tái)沒有了，其他的零部件、技術(shù)開發(fā)就失去了載體。

　　的確，在談到外資并購與國家經(jīng)濟(jì)安全時(shí)，就不能不提到徐工并購案，正是這個(gè)并購案使得這一問題的討論逐漸深入。

　　李炳炎是徐工并購案的堅(jiān)決反對(duì)者之一。他表示，如果外資并購徐工實(shí)現(xiàn)了，就等于開了一個(gè)危險(xiǎn)的口子，表示同行業(yè)和其他制造業(yè)的骨干企業(yè)都可以仿效徐工讓外資并購。我國數(shù)十年積累的全部民族工業(yè)基礎(chǔ)將對(duì)外資不再設(shè)防，都會(huì)被外資控制。這樣下去，我國的民族工業(yè)必將徹底淪為外國壟斷資本的附庸。況且，裝備制造業(yè)是我國的國家戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，是突破國外技術(shù)封鎖、建立強(qiáng)大軍事工業(yè)的基礎(chǔ)。

　　李炳炎將外資并購國內(nèi)企業(yè)的策略總結(jié)為“三光政策”：一是瞄準(zhǔn)我國行業(yè)的龍頭企業(yè)進(jìn)行“斬首行動(dòng)”式的并購，把龍頭企業(yè)“砍光”；二是把我國的民族自主品牌“消滅光”；三是把我國自主研發(fā)力量“收編光”。

　　“如果等到一切都要依賴外國的時(shí)候，其最終結(jié)果是中國成為全球壟斷資本的附庸?！崩畋渍f。

　　《開放環(huán)境中的中國經(jīng)濟(jì)安全》中也提出，在進(jìn)一步開放的大前提下，應(yīng)該規(guī)制大型跨國公司，在制定國家對(duì)跨國公司的購并規(guī)制時(shí)，不僅從市場(chǎng)壟斷角度考慮，更重要的是從國家安全、國家經(jīng)濟(jì)安全角度予以考慮，加強(qiáng)對(duì)外資企業(yè)的監(jiān)督管理。

　　如何加強(qiáng)法律規(guī)制

　　對(duì)外資并購進(jìn)行國家安全審查，許多國家特別是發(fā)達(dá)國家對(duì)此都有相應(yīng)的管制措施，以防止外國投資影響本國國家安全和經(jīng)濟(jì)安全。如美國就設(shè)立了外國投資委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)對(duì)外資并購美國企業(yè)是否影響美國國家安全進(jìn)行審查。前年，中海油公司并購美國優(yōu)尼科石油公司一案，雖然通過了美國的反壟斷審查，但美國部分國會(huì)議員要求對(duì)該項(xiàng)并購實(shí)施國家安全審查。最終，中海油公司沒有實(shí)現(xiàn)并購。

　　這也反映出了中國在應(yīng)對(duì)外資并購涉及國家安全問題時(shí)的尷尬：一方面，中國對(duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行國家安全審查的法律規(guī)制不完善；另一面，中國企業(yè)并購國外企業(yè)卻遭遇國家安全審查的阻礙。

　　好在對(duì)于社會(huì)各界對(duì)外資并購涉及國家安全問題的強(qiáng)烈關(guān)注，有關(guān)決策立法部門也加快了回應(yīng)。目前我國相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)的國家安全審查問題已經(jīng)作了規(guī)定，初步建立了對(duì)外資并購的國家安全審查制度。

　　商務(wù)部等6部門制定的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》要求：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。”而在此之前，只有價(jià)值1億美元以上的并購案才需要商務(wù)部審批。

　　國家發(fā)展和改革委員會(huì)2006年11月發(fā)布《利用外資“十一五”規(guī)劃》則指出，我國將加強(qiáng)對(duì)外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點(diǎn)企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對(duì)關(guān)系國家安全和國計(jì)民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)。根據(jù)這一規(guī)劃，“十一五”期間，我國將進(jìn)一步細(xì)化關(guān)系國計(jì)民生和國家安全的敏感性行業(yè)的政策，完善外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度。

　　今年6月，反壟斷法二審稿又增加規(guī)定：“對(duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。”

　　“增加這一規(guī)定非常必要，說明我國發(fā)現(xiàn)了外資并購國企的規(guī)定性不足。”國宏研究院對(duì)外經(jīng)濟(jì)研究所所長張燕生同時(shí)指出，僅有這條規(guī)定并不夠，圍繞這一條款還應(yīng)有一系列的并購性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)等方面的規(guī)定?！氨热?，什么并購是涉及國家安全的？哪些是敏感的？這些都需要慢慢完善。”

　　《開放環(huán)境中的中國經(jīng)濟(jì)安全》則建議建立一個(gè)跨部門的跨國投資、購并審查委員會(huì)，全面審查購并帶來的影響。包括對(duì)就業(yè)、技術(shù)流失或流入，對(duì)產(chǎn)業(yè)鏈條和對(duì)軍事工業(yè)的影響等等。作為配套措施，還應(yīng)該制定國家管制的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)、重點(diǎn)產(chǎn)品與技術(shù)名單，對(duì)外資購并進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)不同情況分為禁入、禁控和禁購幾個(gè)層次。

　　當(dāng)然對(duì)于加強(qiáng)外資管制也不是沒有一點(diǎn)反對(duì)聲音。有人擔(dān)心對(duì)外資并購進(jìn)行國家安全審查可能影響我國的對(duì)外開放政策，也有人擔(dān)心這會(huì)成為某些企業(yè)畏懼國際競爭的擋箭牌。

　　對(duì)此，李炳炎表示，對(duì)外開放與加強(qiáng)監(jiān)管是不矛盾的，這兩方面都應(yīng)該與國際接軌。他笑稱：“打開窗戶，涼風(fēng)會(huì)進(jìn)來，但蒼蠅蚊子也會(huì)一起進(jìn)來；關(guān)上窗戶，雖然蒼蠅蚊子進(jìn)不來，但涼風(fēng)也進(jìn)不來了。為什么不給窗戶安上紗窗呢，讓涼風(fēng)進(jìn)來，把蒼蠅蚊子關(guān)在外面?！?/p>

　　高層聲音

　　2006年兩會(huì)期間，全國工商聯(lián)提交的一份提案就曾指出，“跨國并購會(huì)使被并購國的經(jīng)濟(jì)受到很大沖擊、甚至威脅到經(jīng)濟(jì)安全”。全國政協(xié)委員、時(shí)任國家統(tǒng)計(jì)局局長的李德水也呼吁，要“謹(jǐn)慎對(duì)待壟斷性跨國并購”。

　　同年6月，全國人大常委會(huì)在首次審議反壟斷法草案時(shí)，就有一些常委會(huì)組成人員、全國人大代表和部門表示，“要進(jìn)一步完善有關(guān)法律和政策措施，既有利于繼續(xù)利用外資，又可確保國家經(jīng)濟(jì)安全”。他們還提出，對(duì)于外資并購國內(nèi)企業(yè)，除應(yīng)依照反壟斷法的規(guī)定進(jìn)行反壟斷審查外，還應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。

　　同年8月，國家發(fā)改委“第29期發(fā)展改革研究班”在北戴河舉行，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)安全成為六大議題之一。“跨國公司是否會(huì)在中國某些行業(yè)形成壟斷局面，由此帶來的產(chǎn)業(yè)安全問題必須引起警惕”的問題引起了高度關(guān)注。

　　中共中央黨校經(jīng)濟(jì)學(xué)教研部賈華強(qiáng)、韓冰則建議，對(duì)于戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和重要企業(yè)，外資進(jìn)入的方式和深度要有明確的界定；對(duì)于涉及到戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)和重要企業(yè)的并購重組，必須堅(jiān)持國家戰(zhàn)略利益至上的原則；在服從戰(zhàn)略利益的前提下考慮企業(yè)的商業(yè)利益，避免以犧牲戰(zhàn)略利益、長遠(yuǎn)利益為代價(jià)換取眼前利益。同時(shí)，建立并購中的國家經(jīng)濟(jì)安全預(yù)警機(jī)制，防范潛在風(fēng)險(xiǎn)。

　　我國外資并購中的國家安全審查

　　郝潔 文

　　我國目前外資并購的國家安全審查制度仍然沒有建立健全，現(xiàn)有的政策法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定都缺乏可操作性，僅僅是明確了方向，而具體由什么部門負(fù)責(zé)實(shí)施國家安全審查，審查標(biāo)準(zhǔn)的確定等問題需要從立法層面進(jìn)一步完善

　　反壟斷法草案二審稿相關(guān)規(guī)定明確，對(duì)外資并購我國內(nèi)企業(yè)，除應(yīng)進(jìn)行反壟斷審查外，還應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。審查的具體內(nèi)容由相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章等作出具體規(guī)定。這是我國法律中首次明確規(guī)定對(duì)外資并購進(jìn)行國家安全審查，雖然僅有原則性規(guī)定，但為今后進(jìn)一步細(xì)化和完善該項(xiàng)制度提供了法律依據(jù)。

　　根據(jù)全國人大常委會(huì)2007年立法計(jì)劃，反壟斷法草案今年還將安排三審，條件成熟后爭取年內(nèi)通過?？梢娙绻樌?，反壟斷法很有可能年內(nèi)出臺(tái)，屆時(shí)關(guān)于外資并購的國家安全審查制度的立法工作將進(jìn)一步展開。

　　國家安全審查制度漸行漸近

　　從上世紀(jì)90年代初以來，我國不斷擴(kuò)大引資規(guī)模，各地都積極引進(jìn)外資，在一定程度上導(dǎo)致了盲目鼓勵(lì)引資。近年來，發(fā)生在我國境內(nèi)的外資并購份額日益擴(kuò)大。能源生產(chǎn)、機(jī)械制造、食品消費(fèi)品生產(chǎn)、商業(yè)、金融服務(wù)業(yè)領(lǐng)域成為外資并購的重要領(lǐng)域。外資并購中的國家安全問題逐漸引起了重視。2006年以來一些重大的外資并購事件引發(fā)了廣泛的討論，其中最為突出的是凱雷收購徐工，可以說該事件進(jìn)行的過程也是我國對(duì)外資并購的國家安全審查制度不斷建設(shè)與完善的過程。

　　2006年2月23日出臺(tái)的《國務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)的若干意見》中就明確，“大型重點(diǎn)骨干裝備制造企業(yè)控股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見?！北砻髁藝夜芾韺訉?duì)于外資并購重點(diǎn)行業(yè)的骨干企業(yè)不得危害國家安全的底線。

　　2006年8月8日，商務(wù)部、國資委、稅務(wù)總局、工商總局、證監(jiān)會(huì)和外匯管理局等6部委頒布了新的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，該規(guī)定中國家經(jīng)濟(jì)安全的概念顯得格外突出，為外資并購我國境內(nèi)企業(yè)劃定了一條“安全底線”。第十二條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。當(dāng)事人未予申報(bào)，但其并購行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可會(huì)同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施。

　　2006年11月出臺(tái)的《利用外資“十一五”規(guī)劃》對(duì)外資并購給出了明確的指導(dǎo)意見，“加強(qiáng)對(duì)外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點(diǎn)企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對(duì)關(guān)系國家安全和國計(jì)民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)?！?，并提出要加快出臺(tái)反壟斷法，加大反壟斷工作力度，維護(hù)公平競爭的市場(chǎng)秩序，進(jìn)一步細(xì)化關(guān)系國計(jì)民生和國家安全的敏感性行業(yè)的政策，完善外資產(chǎn)業(yè)的準(zhǔn)入制度。

　　另外，2004年頒布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正在新一輪修訂中，2007年版目錄即將出臺(tái)?？梢灶A(yù)期，新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的制定必然會(huì)考慮外資并購中的國家安全問題，甚至不排除明確列出禁止或限制外資并購的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)。

　　以上一系列政策法規(guī)中關(guān)于國家安全審查的規(guī)定表明我國引進(jìn)外資進(jìn)入了理性階段，對(duì)于外資并購的審查將進(jìn)一步嚴(yán)格，國家安全成為審查外資并購的重要考慮因素。反壟斷法草案二審稿的規(guī)定從法律的高度確定了國家安全是外資并購審查不可缺少的部分。

　　現(xiàn)有制度尚缺乏可操作性

　　從以上的相關(guān)政策法規(guī)來看，都只明確了應(yīng)當(dāng)對(duì)外資并購進(jìn)行國家安全審查?！独猛赓Y“十一五”規(guī)劃》和《國務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)的若干意見》作為國家的外資規(guī)劃和行業(yè)發(fā)展文件，對(duì)于國家安全的審查都只有指導(dǎo)性和方向性的意見而沒有具體內(nèi)容。反壟斷法草案中關(guān)于國家安全的規(guī)定是法律層次中的原則性規(guī)定，只是明確了對(duì)于“涉及國家安全的”外資并購，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。但由誰審查，如何審查都沒有規(guī)定。

　　《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中政府及時(shí)亮明了對(duì)外資并購的審查權(quán)，但是對(duì)哪些行業(yè)是重點(diǎn)行業(yè)，哪些行業(yè)或企業(yè)的并購會(huì)影響或者可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全，對(duì)此還沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。而新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》仍然沒有出臺(tái)，也無從明確哪些產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)實(shí)行國家安全審查。這些都需要相關(guān)的法規(guī)規(guī)章來進(jìn)一步明確。

　　因此，我國目前的外資并購的國家安全審查制度仍然沒有建立健全，現(xiàn)有的政策法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定都缺乏可操作性，僅僅是明確了方向，而具體由什么部門負(fù)責(zé)實(shí)施國家安全審查，審查標(biāo)準(zhǔn)的確定等問題需要從立法層面進(jìn)一步完善。

　　美國經(jīng)驗(yàn)

　　對(duì)外資并購進(jìn)行國家安全審查是世界上許多國家都有的制度。美國對(duì)外國公司并購本國企業(yè)的安全審查由來已久，外國投資委員會(huì)是其負(fù)責(zé)國家安全審查的機(jī)構(gòu)。在2005年1月中國聯(lián)想集團(tuán)收購美國IBM個(gè)人電腦事業(yè)部和同年7月中國海洋石油有限公司（中海油）收購美國優(yōu)尼科石油公司的議案中，中國企業(yè)都遭遇了美國的國家安全審查，理由是根據(jù)美國的《?？松鹆_里奧法案》這些收購可能會(huì)威脅美國國家安全。在此過程中，美國外國投資委員會(huì)（CFIUS，Committee on Foreign Invest mentin the United States）負(fù)責(zé)實(shí)行國家安全審查，最終中海油對(duì)優(yōu)尼科公司的收購沒有通過審查。

　　建立我國外資并購的國家安全審查制度可以借鑒美國外國投資委員會(huì)的運(yùn)作方式，通過法律授權(quán)設(shè)立一個(gè)高層次的、跨部門的機(jī)構(gòu)。筆者認(rèn)為反壟斷法仍不能成為最恰當(dāng)?shù)氖跈?quán)法律。因?yàn)榉磯艛喾ú⒉皇轻槍?duì)外資并購而設(shè)立的法律，其規(guī)范的是我國境內(nèi)發(fā)生的所有壟斷行為，包括外資也包括內(nèi)資。而從另一個(gè)角度來看，對(duì)于外資并購的反壟斷審查與國家安全審查也是兩種性質(zhì)不同的審查。一項(xiàng)外資并購可能不會(huì)造成市場(chǎng)壟斷，但仍可能對(duì)國家安全造成不利影響。

　　因此，筆者認(rèn)為構(gòu)建我國的外資并購法律體系的前提是制定統(tǒng)一的外商投資法。外資并購是外商投資法律領(lǐng)域中的一個(gè)問題，外商投資法是外資并購立法的上位法。缺失統(tǒng)一的外商投資法使我國的外資并購規(guī)制失去了綱領(lǐng)性的法律依據(jù)。

　　在未來的外商投資法中對(duì)合法的國家安全審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行授權(quán)，明確規(guī)定其相關(guān)的組織方式以及運(yùn)作程序，是建立我國外資并購的國家安全審查制度的前提。在目前反壟斷法中明確對(duì)外資并購進(jìn)行國家審查的條件下，可以由相關(guān)部門先就國家安全審查的標(biāo)準(zhǔn)、程序等有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行探索，制定相應(yīng)的部門規(guī)章，不斷完善該項(xiàng)制度，為將來制度的進(jìn)一步完善奠定基礎(chǔ)。具體而言，可以在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的基礎(chǔ)上，通過相關(guān)部門對(duì)并購案例審查的實(shí)踐總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合國外經(jīng)驗(yàn)對(duì)國家安全審查的條款進(jìn)行細(xì)化。

　　美國外國投資委員會(huì)的職能及運(yùn)作

　　CFIUS成立于1975年，是隸屬于財(cái)政部、但跨部門運(yùn)作的政府機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)評(píng)估和監(jiān)控外國投資對(duì)美國國家安全的影響。1988年，為了應(yīng)對(duì)外國企業(yè)主要是日本企業(yè)的大范圍收購，美國國會(huì)通過了修正《1950年國防產(chǎn)品法》第721條的《?？松鹆_里奧法案》，該法成為美國規(guī)制外資并購、保護(hù)國家安全的基本法?！栋？松鹆_里奧法案》規(guī)定，只要有足夠的證據(jù)證明外國并購會(huì)危及美國國家安全，總統(tǒng)就有權(quán)力暫停或中止。同年，美國總統(tǒng)根據(jù)《第12661號(hào)行政命令》賦予CFIUS執(zhí)行第721條款的責(zé)任。由此，CFIUS已經(jīng)成為對(duì)外國公司并購美國企業(yè)實(shí)行國家安全審查的最重要關(guān)卡。

　　CFIUS是一個(gè)跨部門的機(jī)構(gòu)，主席由美國財(cái)政部長擔(dān)任，秘書處設(shè)在財(cái)政部國際投資局，該局牽頭負(fù)責(zé)委員會(huì)的日常事務(wù)工作。成員由各部門的要員擔(dān)任，主要包括國務(wù)卿、國防部長、商務(wù)部長、司法部長、行政管理和預(yù)算局長、美國貿(mào)易代表和經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)主席、美國國家科技政策辦公室主任、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理和總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理以及國防安全部成員等。CFIUS在實(shí)際運(yùn)作中發(fā)展出一整套衡量和評(píng)估體系，各成員分工明確，相互配合。在財(cái)政部以外，國防部和商務(wù)部發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。由此可以看出美國對(duì)于外資并購的國家安全審查，并不限制在經(jīng)濟(jì)安全的范疇內(nèi)，而是整個(gè)的國家安全，包括國防安全。

　　CFIUS的國家安全審查分為4個(gè)階段：申報(bào)或通報(bào)、審查階段、調(diào)查階段、總統(tǒng)決定。每個(gè)階段都有嚴(yán)格的程序和期限規(guī)定，整個(gè)國家安全審查期限最長為90天。

　　CFIUS的審查標(biāo)準(zhǔn)從法律的相關(guān)規(guī)定來看比較原則籠統(tǒng)，為具體執(zhí)行預(yù)留了很大的空間。主要是看是否有充分證據(jù)表明該并購將威脅美國國家安全以及美國現(xiàn)有法律規(guī)定能否提供足夠的權(quán)限來保護(hù)國家安全。在CFIUS的調(diào)查過程中除了在行政或司法行動(dòng)或程序中外，相關(guān)信息都嚴(yán)格保密不對(duì)外公布。

　　值得注意的是，“9.11”事件后，美國對(duì)國家安全的敏感度提升，對(duì)國家安全的認(rèn)定有擴(kuò)大化趨勢(shì)。美國要求對(duì)收購國有公司的大多數(shù)交易進(jìn)行更為嚴(yán)格的安全審查，并延長了審查時(shí)間。過去“國家安全”的重點(diǎn)主要在國防工業(yè)基地以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓上，而現(xiàn)在政府對(duì)“國家安全”的解釋更為廣泛，境外對(duì)美國重要基礎(chǔ)設(shè)施的投資受到來自美國國家安全方面的審查。目前在美國有多個(gè)部門為視為屬于“重要基礎(chǔ)設(shè)施”范疇的經(jīng)濟(jì)部門，包括農(nóng)業(yè)及食品、水、公共衛(wèi)生、突發(fā)事件服務(wù)產(chǎn)業(yè)、國防、電信、能源、交通運(yùn)輸、銀行及金融、化工／危險(xiǎn)材料行業(yè)、郵政及航運(yùn)、信息技術(shù)。

× 烏有之鄉(xiāng) WYZXWK.COM

您的打賞將用于網(wǎng)站日常運(yùn)行與維護(hù)。
幫助我們辦好網(wǎng)站，宣傳紅色文化！

歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉(xiāng)網(wǎng)刊微信公眾號(hào)