聚焦《反壟斷法》：出臺仍面臨三大難點

來源：瞭望新聞周刊 　

　　經(jīng)歷了12年醞釀、曾數(shù)次被全國人大列入立法計劃的《反壟斷法》，其草案繼去年6月首次審議之后，于今年6月24日～29日在十屆全國人大常委會第二十八次會議上再次提交審議。
 

　　這部在市場經(jīng)濟(jì)國家的法律體系中占有重要地位的法律又將前進(jìn)一步。

　　與初審稿相比，草案新增了六項規(guī)定，特別是針對國企壟斷地位問題、市場支配地位問題以及外資并購與國家安全審查等社會各界普遍關(guān)心的熱點問題作出了修改。

　　“這些規(guī)定絕大多數(shù)并不是全新的規(guī)定，都能在一審稿中找到淵源，只是更加具體了”，接受《瞭望》新聞周刊采訪時，國務(wù)院法制辦反壟斷法修改審查專家組成員、中國政法大學(xué)教授時建中這樣分析。

　　對于這些變化，研究者們普遍給予了肯定，他們認(rèn)為，這些修改體現(xiàn)了在社會主義初級階段中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的特色，經(jīng)過調(diào)整修改使反壟斷立法的指導(dǎo)思想更加全面完整，也更加符合我國國情，而且其針對性和操作性進(jìn)一步增強(qiáng)。

　　平衡國企“做大”與“破壟”兩難

　　在這六項新增規(guī)定中，有多條都是針對國內(nèi)企業(yè)的，如“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力”、“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”等。

　　分析這兩條新規(guī)定，可以看出，草案力圖在既要禁止企業(yè)濫用壟斷地位，又要為企業(yè)做大做強(qiáng)和產(chǎn)業(yè)集中提供空間的問題上尋求平衡。

　　談及此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家常修澤教授分析說，從經(jīng)濟(jì)壟斷來看，中國一方面存在少數(shù)壟斷企業(yè)妨礙競爭的情況；但另一方面，中國企業(yè)本身的集中度又不夠，企業(yè)規(guī)模普遍較小，尚不夠“大”，也不夠“強(qiáng)”。比如，在亞洲1000強(qiáng)中，日本企業(yè)占63%，而中國大陸企業(yè)僅占6%。因此，在他看來，此次修改表明了《反壟斷法》的制定將充分考慮到中國企業(yè)未來的發(fā)展，從我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際情況出發(fā)，既要防止經(jīng)營者過度集中形成壟斷，又要有利于國內(nèi)企業(yè)通過依法兼并做大做強(qiáng)，提高產(chǎn)業(yè)集中度，增強(qiáng)競爭力。

　　“這兩者之間貌似沖突，其實不然”，時建中告訴本刊記者，在我國《反壟斷法》的立法過程中，一直堅持不禁止經(jīng)營者的支配地位，而是禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為，“我們一直堅持行為主義的立法態(tài)度”。因此，在他看來，《反壟斷法》不僅不會成為企業(yè)做大做強(qiáng)的法律障礙，反而提供了足夠的法律空間。但，時建中同時提醒，企業(yè)要以不違法的手段做大做強(qiáng)，而且在做大做強(qiáng)之后也不得濫用其“大”、“強(qiáng)”的市場地位。

　　而針對國企壟斷地位問題，草案中新增規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其商品和服務(wù)的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步”。

　　對此，時建中分析說，國企在一些重要的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，例如電信、電力、鐵路等，仍然保持著壟斷地位、居于壟斷性的支配地位。因此，國企高管人員應(yīng)正確處理好股東利益、國家的稅收利益、職工利益、高管人員的利益。基于壟斷地位所獲取的壟斷利益，不能無節(jié)制地用于“壟斷福利”，這些具有壟斷性地位的國企應(yīng)承擔(dān)更多的社會責(zé)任。

　　“解決國企的壟斷問題，《反壟斷法》是可以發(fā)揮一些作用，但不能將全部希望寄托于此”，他認(rèn)為，《反壟斷法》所增加的相關(guān)規(guī)定，最終在很大程度上需要國企進(jìn)一步完善其治理結(jié)構(gòu)得以實現(xiàn)。

　　外資并購條款符合國際慣例

　　從美國凱雷并購徐工、法國賽博并購蘇泊爾，再到最近法國達(dá)能與娃哈哈之間并購紛爭，近兩年來，外資并購國內(nèi)企業(yè)的問題日漸突出，曾引起國內(nèi)許多人士對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)安全的擔(dān)心。

　　而此次在草案中新增了一條規(guī)定：“對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查”。

　　這一修改表明，草案在既要對內(nèi)外資企業(yè)并購一視同仁，又要防止影響國家安全的外資并購的問題上同樣掌握著平衡。此后，對于外資并購國內(nèi)企業(yè)，除應(yīng)依照反壟斷法的規(guī)定進(jìn)行反壟斷審查外，還應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。

　　“這是十分必要的，這一修改只是在較高的法律層次上再次明確這一點”，談及這一條新規(guī)，商務(wù)部研究院梅新育教授認(rèn)可的說。

　　近幾年，外資正大量以并購國內(nèi)企業(yè)的形式進(jìn)入我國。來自聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的統(tǒng)計顯示，2000年外資以并購形式對我國的投資只占直接投資的5%；而2004年這一比例快速上升為11%，2005年接近20%。特別引人注意的是，一些跨國公司和國外投資基金對中國一些行業(yè)的重點企業(yè)實施并購。此外，外資獨資企業(yè)數(shù)量明顯增加，“十五”期間外商獨資企業(yè)已占新設(shè)外商投資企業(yè)的67%。

　　同時，帶有戰(zhàn)略目標(biāo)的跨國并購的增多，也讓國人越來越關(guān)注其可能帶來的對于國內(nèi)競爭性的市場結(jié)構(gòu)的破壞、對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級以及產(chǎn)業(yè)競爭力的深層影響。盡管短期內(nèi)外資并購還不能成為FDI的主流，但其增長的空間和潛力都比較大，因此如何監(jiān)管外資并購，尤其對其可能引發(fā)的壟斷進(jìn)行審查非常重要。

　　與外資并購快速發(fā)展相比，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)卻仍顯不足。目前，我國初步建立了對外資并購的國家安全審查制度。2006年，商務(wù)部等6部委制定《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，對涉及重點行業(yè)、影響國家經(jīng)濟(jì)安全、馳名商標(biāo)、中華老字號的跨國并購加強(qiáng)了審查。而此前，只有價值1億美元以上的并購案才需要商務(wù)部審批。《利用外資“十一五”規(guī)劃》也提出“十一五”期間，我國將進(jìn)一步細(xì)化關(guān)系國計民生和國家安全的敏感性行業(yè)的政策，完善外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入制度。此外，外資并購還主要參考2002年修訂出臺的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和2005年修訂實施的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。

　　但是，上述規(guī)定、產(chǎn)業(yè)目錄的法律層級較低，權(quán)威性不夠。因此，借鑒國外經(jīng)驗，規(guī)范外資并購活動，完善市場競爭立法，加快制定《反壟斷法》已成當(dāng)務(wù)之急。

　　具體到反壟斷立法上，時建中分析說，這個問題涉及到經(jīng)營者集中的制度設(shè)計。一般來說，在加入WTO之后，由于我們的立法不得違背國民待遇、非歧視待遇等原則，必須注意到制度的“雙刃性”：控制太嚴(yán)，雖有利于控制外國企業(yè)對境內(nèi)企業(yè)的并購，但是不利于活躍甚至窒息國內(nèi)企業(yè)之間的并購；控制太松，雖有利于活躍國內(nèi)企業(yè)之間的并購，但是又不利于對外國企業(yè)在境內(nèi)實施的并購進(jìn)行控制。

　　同時，也應(yīng)注意到，世界各國對于外資并購都不是放任的，除了反壟斷法審查之外，還要進(jìn)行國家安全的審查制度。因此，時建中說，二審稿增加相關(guān)內(nèi)容，也是與其他國家的規(guī)定在精神上的一致。

　　當(dāng)然，并非所有的外資并購都要啟動國家安全審查程序，對并購行為的國家安全審查，首先需要界定國家安全，“但是這不是反壟斷法本身的立法任務(wù)，最好由專門的法律進(jìn)行界定”，時建中如是說。

　　“這正是我國深入?yún)⑴c全球化之后帶來的新變化和新要求”，談及此，國務(wù)院發(fā)展研究中心外經(jīng)部副部長隆國強(qiáng)認(rèn)為，在開放的背景下參與全球競爭，對于所有的經(jīng)濟(jì)體來說都是一個巨大的挑戰(zhàn)，一方面要維持傳統(tǒng)意義上的國內(nèi)市場競爭，另一方面又要應(yīng)對國際市場上跨國巨頭帶來的競爭壓力。因此，如何處理好中國企業(yè)之間的競爭與中外企業(yè)之間的競爭關(guān)系尤為重要。

　　反壟斷法出臺仍有三大難點

　　《反壟斷法》對我國來說仍是一個比較新的法律，因此，在其制定的過程中，既要聯(lián)系本國實際，又需借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗。

　　目前，世界上已有90多個國家或地區(qū)制定了反壟斷法。不僅經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的所有成員國頒布了反壟斷法，許多發(fā)展中國家包括亞洲的印度、巴基斯坦、斯里蘭卡和泰國頒布了反壟斷法，非洲的南非、肯尼亞、贊比亞、津巴布韋等國也都頒布了該法，而且?guī)缀跛械霓D(zhuǎn)型國家，如前蘇聯(lián)和東歐集團(tuán)的所有國家包括俄羅斯、保加利亞、匈牙利、波蘭、羅馬尼亞、烏克蘭等在其經(jīng)濟(jì)體制改革中也紛紛于20世紀(jì)90年代初期頒布了反壟斷法。

　　“就反壟斷法的制度而言，無論是具體制度的設(shè)計或立法技術(shù)的選擇，已制定或正在制定反壟斷法的國家都值得我們學(xué)習(xí)”，對此，時建中認(rèn)為，我國制定反壟斷法的條件已經(jīng)成熟。他分析說，市場需要法律，市場競爭秩序?qū)Ψ磯艛喾ǖ目是螅抢斫饧涌熘贫ǚ磯艛喾ㄟM(jìn)程緊迫性的關(guān)鍵或鑰匙；市場對于反壟斷法的需求程度與市場的成熟程度成正比，“與十多年前醞釀反壟斷法時相比，我國經(jīng)濟(jì)生活中的市場化程度已有了長足的發(fā)展，因此，現(xiàn)在比過去需要，將來比現(xiàn)在需要。這是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢”。

　　在中國社科院法學(xué)所研究員王曉曄看來，作為最大的發(fā)展中國家和潛在的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國，我國至今沒有頒布這樣的法律，這種狀況不利于我國建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。

　　然而，目前《反壟斷法》出臺仍面臨三大難題，時建中具體分析說，首先是機(jī)構(gòu)的問題。目前草案所設(shè)計的執(zhí)法體制可以概括為“雙層次多機(jī)構(gòu)”：所謂“雙層次”是指國務(wù)院反壟斷委員會與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)；所謂“多機(jī)構(gòu)”是指有眾多機(jī)構(gòu)將享有反壟斷法的執(zhí)法權(quán)，也可以用“3+X”描述，其中的“3”表示商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局，“X”則包括且肯定不限于電力監(jiān)管委員會、信息產(chǎn)業(yè)部、鐵道部、民航局、證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等等機(jī)構(gòu)。由此，他認(rèn)為，目前草案所設(shè)計的“雙層次多機(jī)構(gòu)”的執(zhí)法體制有可能強(qiáng)化“剪不斷、理還亂”的弊端，從而將影響反壟斷法的公力實施達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。

　　第二，有關(guān)管制性產(chǎn)業(yè)的壟斷。目前的焦點是反壟斷法在管制性產(chǎn)業(yè)的實施，具體包括兩個問題：其一是法律依據(jù)，即產(chǎn)業(yè)監(jiān)管法與反壟斷法的關(guān)系，在時建中看來，產(chǎn)業(yè)監(jiān)管法不能一般性地優(yōu)先于反壟斷法；其二是管制性產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，他主張反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)享有最后的決定權(quán)。“這兩個問題如果處理不好，我非常擔(dān)心反壟斷法最后被產(chǎn)業(yè)監(jiān)管法肢解”，時建中這樣告訴本刊記者。

　　第三，行政壟斷的問題。時建中分析說，即使反壟斷法對于行政壟斷只能治標(biāo)而難以治本，但是治標(biāo)也比無所作為好，至少可以起到遏制的效果。因此，他期待反壟斷法能夠在這方面有所作為。(記者袁元)

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