模仿復制美國司法運作模式必定失敗

作者： 方鯤鵬

目錄

1. 引言
2. 錢力濫用取代權力濫用
3. 法官終身制和絕對豁免權
4. 法官職位很大程度上被政治庸酬左右
5. 司法權力不受約束可以自我膨脹
6. 美國陪審團審判正在消失
7. 美國各種監督機制在司法權面前止步
8. 中國的司法改革無需站在政改的大旗下

（作者注：全文比較長，但以上各部分自成篇章，可以分篇單獨閱讀。）

模仿復制美國司法運作模式必定失敗(1)

作者： 方鯤鵬

一、 引言

中國的司法亟需改革，這毫無疑問。媒體和互聯網上關于司法改革的討論，模仿照抄美國的司法運作模式是一個鬧哄哄的強音。如果真是依樣畫葫蘆了，人們一定會大失所望。在來美前和在美國的最初幾年，本人也對美國的司法制度非常之佩服，然而在深入了解后，我逐漸明白，美國的司法運作模式不能離開美國的文化和土壤，模仿搬到中國后肯定失敗。

作專題分析前，先漫談最近發生的藥家鑫案。

藥家鑫深夜駕車撞傷人后，怕傷者告上法庭索賠，猛刺數刀殺人滅口。事件經媒體曝光，引起群情激憤，“藥家鑫不死，共和國死”一類的慷慨陳詞隨處可見。藥家鑫惡意殺人如果不償命，絕大多數中國老百姓都不能接受。然而，倘若此案發生在美國，由于藥家鑫沒有預謀殺人，有自首情節，這兩條中只要占其中一條，美國的慣例不會判死刑。

藥家鑫殺人是喪心病狂的行為，被中國法院判處死刑，罪有應得，咎由自取。然而在美國，如果有錢請得起名律師，“喪心病狂”是可以大作文章的脫罪理由。由名律師搭橋聘請名醫師，出具一個殺人時失去理智的診斷書，甚至有可能免受監獄之苦。

近年來中國車禍后二次殺人的事件已屢聞不鮮，媒體常有意無意報道所謂“撞傷不如撞死”的交通肇事潛規則。藥家鑫是見到傷者在記他的車牌號，怕官司難纏而頓起殺心。中國媒體的幼稚渲染，也許對藥家鑫起意殺人有一些催化作用，但無論如何，藥家鑫是成年人，必須對自己的行為負責，這個惡性車禍二次殺人案，不嚴懲兇手不足以儆效尤。

怕濫訴纏訟的心態，10年前在中國還相當罕見，而現在已很普遍了，老年人在路上摔跤后，無人敢上前攙扶，就是怕濫訟惹上身。不過這些發展只是在步美國的后塵，是各方面師法美國后的歷史必然。

“麥當勞咖啡燙傷案”是中國讀者比較熟悉的案例。該案一位老太太在麥當勞買了一杯咖啡后夾在兩膝蓋間，不慎傾翻燙傷大腿。老太太興訟后獲判賠286萬美元，輿論一片嘩然。審判庭判決后麥當勞以放棄上訴為籌碼與老太太談判，達成秘密和解，因此實際獲賠額應遠低于此數，但估計至少也有幾十萬。

另一件知名案件是法官遺失一條褲子索賠天價。美國首都華盛頓特區的法官皮爾森，因身體發福將5套服裝送到一家韓裔經營的干洗店放大，每套改裝費10.5美元。幾天后，皮爾森去取時，有一套西服中的褲子找不到了。這套兩件裝西服零售價是1,150美元，皮爾森卻興訴索賠6,700萬美元，是整套服裝價的58,260倍，理由是干洗店違背了櫥窗上貼著的“包您滿意”和“當天可取”的廣告。為了息事寧人，干洗店先后三次提出和解，先同意賠償3,000美元，后提出4,000美元，最后又增加到12,000美元，但仍然遭到皮爾森的拒絕。訴訟糾纏兩年后經媒體曝光，在輿論一片譴責下審理法官撤銷了這件荒唐的索賠案，使干洗店做小本生意的業主得到解脫。

我有位朋友開了一家中國餐館。幾年前一名女顧客當眾發飆，手拿一片玻璃大叫：“我盤子里有玻璃！”我朋友明知有詐，但怕打官司化很多律師費，就給了3百美元把她打發了。沒想到幾個星期后同一個人舊戲重演，這次是枚鐵釘，而且一開口就要3千美元，把我朋友氣得渾身發抖。這次他拒絕了敲詐。實際上也沒有選擇余地，如果再忍受敲詐，下次她不就開口3萬了？

沒多久此人在一個奸詐貪婪的律師幫助下興訴，索要幾十萬，還附醫生證明，稱這個女人由于吃到鐵釘玻璃，得了怪病，看到食物就胃痛，常常晚上驚醒不能入睡。官司糾纏兩年多，最后挖出原告有司法訛詐的前科，才使法庭結束了這場惡夢。我朋友花了一大筆律師費，還不能說、不能想這事兒，提起就會氣得吐血。

美國一個反濫訴網站整理出美國濫用訴訟牟利已經泛濫成災的統計數據，現舉其中幾條：

• 在2008年，美國民事訴訟系統花費的國家稅收，平攤到每個美國人身上為838美元。

• 醫院醫療費用中的10%是花在事故保險上。

• 40%的醫療事故訴訟是濫訴。

• 10個醫師中有9個認為訴訟中提供的醫學專家證詞有問題。

• 80%的美國人認為專事身體傷害（因車禍、工傷事故等）索賠的律師，鼓勵沒有受到身體傷害的人也去打索賠官司。

（資料鏈接: http://www.sickoflawsuits.org/fastfacts.cfm ）

模仿照搬美國司法的鼓吹者們請想想，中國民眾心理上能否接受給藥家鑫一類惡性兇殺案很不同的處理結果、濫訴等美國司法現象？

（待續）

模仿復制美國司法運作模式必定失敗(2)

作者： 方鯤鵬

二、錢力濫用取代權力濫用

中國現行的司法機制，最為人詬病的是政府官員可以干預案件審理。無論政府容許或不容許將司法獨立作為司法改革的方向，都不能改變“司法獨立”是司法改革討論中最重要的話題。司法獨立的訴求應當肯定和支持。

但是如果認為司法獨立就能保證訴訟當事人受到平等對待，那是一廂情愿，完全沒有實證可以支持。中國曾長時期實行計劃經濟，開放市場經濟后，人們才猛然認識到市場力量原來威力無比。而在美國長期生活又深入觀察過的人不難發現，市場力量其實在政治領域、司法領域也同樣威力無比。如果中國實現類似于美國的缺乏監督機制的司法獨立，可以預期政府官員的權力退出后，市場力量就會來填補，錢力影響司法的現象會比現在更嚴重得多，權力濫用將被錢力濫用全面取代，使得司法雖然在體制上獲得獨立，卻沒有獨立于金錢和當事人的社會地位。這種不徹底的改革，對于靠工資生活又無知名度的小百姓沒啥可以歡欣鼓舞，因為得不到實惠。

我為寫《撲朔迷離的高瞻案》一文搜集資料時，下載了高瞻案在聯邦上訴法院的判決書，順便也下載了與高瞻案判決同一天公布的該上訴法院所有判決。包括高瞻案在內，那天共發布了22個判決書。結果我發現其中有14個是當事人自我代理的案子，他們的判決書除了封面之外都只有一頁，而在一頁的判決書里只有以下的通用語句：

“某某某上訴（或請愿）某法庭的某項判決。經審閱后我們沒有發現存在可推翻該判決的錯誤。因此我們確認該法庭的這項判決（或駁回請愿）。我們省卻了雙方進行法庭辯論的程序，因為書面材料已充分呈現了事實和論據，口頭辯論對于我們作決定的過程不會有幫助?！?/p>

所有這14份沒有律師代理人的判決書，都沒有提及上訴或請愿的具體論據與事實，就以如此二、三句，基本上只需填寫姓名的格式語句打發了。而另外有律師代理的8份判決書都不止一頁，都有案情陳述，上訴或請愿的論據，上訴庭裁決分析和法律引用等內容。我下載這些判決書的方式符合隨機抽樣的原則，因此得出的統計結果具有代表性。

稱為世紀大案的前橄欖球超級明星O.J.辛普森涉嫌謀殺前妻及其男友的雙命案，辛普森花費了600多萬美元組成一個律師團。如果沒有這樣一個律師團隊，即使派給辛普森10個公共辯護律師，他也肯定沒命了，因為公共辯護律師只能替被告作被動辯護，沒有錢去弄來這么多辯護證據和證人，來證明警察有栽贓和瀆職的行為。

美國的法律規定，同一案子只能起訴一次，辛普森獲得無罪宣判后，還把殺人經過寫成一本書。雖然取書名為《假如我做了》，然而作者開卷的首兩句話就是：“我要講一個你們以前從來沒有聽說過的故事，因為沒有人能以我的方式知道這個故事。它發生在1994年6月12日夜晚，是關于謀殺我的前妻尼可布朗·辛普森和她的年輕朋友羅納得·戈德曼。（I'm going to tell you a story you've never heard before, because no one knows this story the way I know it. It takes place on the night of June 12, 1994, and it concerns the murder of my ex-wife, Nicole Brown Simpson, and her young friend, Ronald Goldman.）絕大部分讀者認為這本書是兇手的“真情告白”，認為若非身歷其境，斷難寫出這些情節。而且出版商也不是傻瓜，如果是杜撰情節，絕不會愿意出350萬美元的巨額稿酬買下他的故事。

雇律師要花錢，雇名律師要花更多的錢，在美國打官司，玩的是不化足錢，公正就沒保障的游戲。而錢力的誘惑無處不在，對于金錢的追逐，律師可以把當事人作為道具玩司法游戲。那是另類的錢力影響司法怪現象，中國還不曾經歷過。

今年3月底，美國最高法院有一個案子的辯論聽證會受到媒體廣泛關注。這是一個集體訴訟能否成立的案件。有6位來自加州不同沃爾瑪商店的女員工，向法庭提出一個集體訴訟，控告沃爾瑪公司在薪酬、升遷、工種分配等方面歧視女性雇員，要求獲得賠償。這案子的不尋常之處，是她們要求集體訴訟的原告不僅是她們6人，而是擴展到全美在沃爾瑪工作或曾經工作過的約150萬名女員工。

沃爾瑪公司不同意這個案子作為全國性的集體訴訟，它認為公司有3,473個商店和170個工種，員工薪酬、升遷、工種分配等決定權在各商店管理層，不需要總公司的批準，因此集體訴訟，只能針對各個具體的商店。

對于這個爭執，雙方從聯邦地區法院開始，耗費了10年時間，官司一直打到最高法院?，F在擺在最高法院面前要裁決的問題，還不是沃爾瑪公司是否歧視女員工，而是這個全國性集體訴訟是否能立案。最高法院迄今未作出裁決。由3月底那場辯論會上的提問方式看，大法官們在這個案件上意見明顯分歧。如果最高法院同意這6位原告可以代表全美150萬沃爾瑪女員工，案子將回到審判庭，在那里審理裁決沃爾瑪公司是否歧視女員工。審判庭裁決后，任何一方不服可以上訴，官司又可以逐級打到最高法院。如果雙方不能達成和解協議，這個歧視案不知要到哪一個猴年馬月才能結案。而那6位原告已打了10年的官司，還沒有進入為自己討公道的辯論程序，一定要等到能代表150萬姐妹后才動手，大有“無產階級只有解放全人類才能最后解放自己”的風范。

我曾對Google在2005-2006年間發生的點擊欺詐案做過一番研究，發現這類大型集體訴訟案，基本上遵循一個模式，極少有例外。一開始原告律師義正言辭，聲稱不是為了錢，是為了伸張正義，是為了替受害者討回公道。在這階段，原告律師拼命把事件鬧大，把集體訴訟范圍不斷擴大，力圖通過在自己操縱下的幾個原告來代表全美，乃至全世界的受害者。事情鬧得越大，被告名譽損失就越大，也就越容易達成和解協議。另一方面，索賠案原告的律師費是按贏到的賠償總額提成，集體訴訟案代表的原告越多，可索取的賠償總額就越大，律師所得也就越高，這就是為什么律師恨不得要把全世界的可能原告一網收進。如果這種方式的集體訴訟得以成功立案，雙方律師立刻進行秘密談判，達成一個可以使被告控制損失和挽回名譽，而原告律師占錢大頭、“被代表”做冤大頭的和解協議。這時為這個集體訴訟專設的網站上，罵被告狼心狗肺黑心腸的文章一下子全部撤個精光，換成被告是如何慷慨大度的文宣；原告的律師也轉眼間從代表原告爭權益，變成與被告聯手壓制原告。

以Google點擊欺詐案為例。Google和原告律師宣稱，Google慷慨地為購買Google廣告服務的點擊欺詐受害者提供9,000萬美元和解金。然而我通過檢查Google逐年的財務年報后計算出：按照協議設定的賠償條件，所有原告得到的賠償金總額不可能超過800萬美元，還不到9,000萬美元的十一分之一。另一方面，幾個律師得到3千萬美元的現金酬勞（原告獲得的賠償金是只能用于向Google購買廣告服務的抵價券），占全部和解金的五分之四以上，是幾十萬個原告所得到的賠償金總和的3.75倍以上。

前已指出，索賠案原告的律師費是按贏到的賠償總額提成。這件案子律師費提成能高得如此離譜，是運用了障眼法。該協議規定律師酬金包括在和解金總額之內，占和解金總額的三分之一，同時又把按照賠償條件其實8百萬也用不了的賠償方案，泡沫化為9千萬美元的和解框架，從而律師取3千萬，占三分之一。如果不是這個虛假的9千萬美元作掩護，律師酬勞費不是占全部和解金的三分之一，而是占五分之四以上的事實，定會引起輿論大嘩。這個協議用障眼法把全世界的媒體都忽悠了。

前面介紹的沃爾瑪性別歧視全國性集體訴訟，如果得以立案，原告將由6人變成150萬人，這就會產生一些操作性問題。比如，怎么讓這150萬人知道自己是原告？6個初始原告怎么代表150萬原告？150萬人的意見怎么匯集統一成一個聲音？因為此案還沒展開，不便評論，我們可以從Google一案中得到一些啟發。

Google案為4個初始原告，在南方小州阿肯色州的一個只有4萬人口的縣法院提出起訴，控告按點擊數結算的Google網絡廣告中有欺詐的點擊，要求Google賠款。原告一開始只敢希望代表阿肯色州購買Google網絡廣告的客戶，后來在Google半推半就的配合下越擴越大，居然獲法庭批準，可以代表現在的和以往的Google在全世界的網絡廣告客戶。Google估計這個案子的原告有幾十萬，更精確些的數字Google沒有提供。

這個覆蓋全球的集體訴訟，得以在一個編制只有3名法官，小得不能再小的縣法院立案，關鍵是Google沒有真正反對，而只是裝模作樣擺了一下反對的姿態。而沃爾瑪案不同，沃爾瑪公司堅決反對集體訴訟擴大化，為這個問題官司一直打到最高法院。

立案后按照法庭要求，由Google將“你被代表了”的信息通知所有的原告。Google保留著購買廣告的客戶電郵地址，于是委托第三方公司用發垃圾郵件的服務器向這些郵址發出一封通知信。因為發送方是列在黑名單上的垃圾郵件服務器，致使這個通知到達用戶信箱時，絕大多數被系統自動作為垃圾刪除了。而通知信的內容為：“除非在限定時間內寄出正式的、經過本人簽名的拒絕書到一個指定的郵政信箱，你將是這個集體訴訟案的原告之一?！彼约词箾]有收到通知，也在無知無覺中“被代表”而成為原告之一，失去了以后單獨告Google點擊欺詐的權利。這個例子說明，不管到哪里，黎民百姓總是天然“被代表”，無需他們的授權；而倘若要拒絕“被代表”，則必須履行正二八經的手續。

我舉出Google案，是因為其中有一個案中案，披露了Google的做法具有代表性，并非特例。在和解協議達成，但法官還沒批準之際，原告發生了內杠。部分被代表的原告反對這個協議，認為協議使原告只能得到象征性的賠償，而律師酬勞卻高得離譜。于是“被代表”們狀告Google和“原代表”及他們的律師，要求法庭拒絕這個和解協議。這時形成4個初始原告及他們的律師和Google結成統一戰線，一起對付后來加入的“被代表”原告。這是一場不對稱的戰爭，一方是Google和名正言順的“代表”，占有先機和主動，不聽你們“被代表”的意見誰也奈何不了，法官又是明確無誤地站在他們一邊；而另一方只是“被代表”，并且是倉促挑戰。結局沒有任何意外，“被代表”們一敗涂地。然而在這場內杠中，Google為了替自己辯護，列舉比較了好幾個著名的、有異曲同工之妙的大型集體訴訟和解案，大有別人做得，為何我Google做不得之意。

另有一點值得指出，雖然和解協議對于幾十萬個原告一視同仁，4個“代表”原告也只能獲得象征性賠償，得到巨額好處的是他們的律師，但這4個“代表”一反先前對Google的好戰姿態，在達成協議后不顧“被代表”的反對，積極催促法官盡速批準協議（當然都由他們的律師代言）。此種怪異現象背后的可能原因，只可意會不能言傳了。

法官在批準律師酬勞3千萬美元的命令中，稱贊“原告律師們公正和充分保護了所有原告的利益”，指由于他們同Google進行長時間談判，最終達成和解協議，因此3千萬美元的律師費是適度、合理，而且很公正。這個案子的結果是律師酬勞占全部和解金的五分之四以上，而幾十萬受害者得到的賠償不到8百萬，恰恰說明了律師充分“保護”自己的利益，長時間的談判是在為自己攫取最大利益，受害者只是他們用來賺錢的道具或工具。只要不是睜眼說瞎話，誰也不可能在法庭上肉麻地宣稱：“原告律師們公正和充分保護了所有原告的利益”。

我對于Google實際上頗有好感，雖然不相信它自稱不作惡，但相信它遵循的道德標準高于平均水準。Google的搜索引擎也比競爭者強，是我網絡搜索工具的首選。但即使是這樣一個口碑比較好的公司，在點擊欺詐案中的表現也極為丑陋；而且聲稱堅決反對網絡屏蔽的Google，還采用高明的內行方法，不露痕跡地把這個案子中一些重要文件從網絡搜索中屏蔽掉，這使我十分震驚。去年我寫了一篇介紹文章《曬曬Google（谷歌）臭名昭著的點擊欺詐案》，盡管對于其中許多詭異現象無法暢所欲言，寫得很隱晦，我仍能說這是一篇了解美國司法運作丑陋黑幕的經典之作和敲門磚，通過此文而進一步深入了解該案細節，對于美國社會和美國司法制度會有一個比較現實的認知。

（待續）

模仿復制美國司法運作模式必定失敗(3)

作者： 方鯤鵬

三、 法官終身制和絕對豁免權

中國原來有不成文的職業鐵飯碗和官員終身制的規定，大約在30年前國人已達成應予廢除的共識。而美國的法官至今仍享受著法律明文規定的鐵飯碗和終身制特權。美國法院分聯邦法院和州法院。聯邦法官的鐵飯碗和終身制受美國憲法保護，一旦任命為聯邦法官，就享有終身制和工資不得削減的憲法權利，除了犯下嚴重的刑事罪，可以坐在法官這個職位上一直到自己膩了，所以80多歲的聯邦法官很常見。州法官的待遇由州的憲法規定，雖然各州不盡相同，但大致上也都體現了或有利于，形成法官鐵飯碗和終身制。

要撤職一位聯邦法官，唯一的方法是經由國會的彈劾程序。彈劾法官的標準很嚴，法律規定必須是法官“嚴重犯罪或嚴重行為不當”（high crimes and misdemeanors）才可彈劾。在20世紀，只有當聯邦法官已經被定罪，送進監獄服刑卻還在領取法官薪水（因為憲法規定任何情況下法官工資不得削減）的情形下，國會才愿意展開彈劾程序。

因此，聯邦法官托馬斯·波蒂厄斯（Thomas Porteous）沒有被刑事定罪，于2010年12月8日被國會彈劾趕下臺的事件非常罕見。波蒂厄斯是路易斯安那州的聯邦地區法院的法官，聯邦地區法院是聯邦最低層次的法院，因此他是最低級別的聯邦法官。國會指控波蒂厄斯犯了4項罪，包括幾十年來持續收受律師賄賂和多次向國會和聯邦調查局（FBI）作偽證。在國會聽證會上讓波蒂厄斯申辯后，國會議員如同陪審員對4項罪名逐項表決，結果是以接近全票的表決比數，判決波蒂厄斯4項罪全都成立，然后立刻罷免波蒂厄斯的法官職位。

關于波蒂厄斯法官，有些細節值得向讀者介紹。

波蒂厄斯是本世紀第1個，美國建國二百二十多年來第8個，被國會彈劾下臺的聯邦法官。彈劾頻率低得出奇，其警示作用大可懷疑。

在國會彈劾過程中傳訊了一批證人。有兩個律師到國會作證，承認他們1999年一件民事案件宣判前，將一個裝了2,000美元的信封交給波蒂厄斯法官，結果得到有利于他們客戶的判決。另一個專做保釋交易的經紀人在國會作證，他長期用高檔酒菜招待波蒂厄斯法官，為他的旅游買單，以換取這個經紀人想要的保釋條件。

波蒂厄斯在國會聽證會上沒有否認他的犯行，但竭盡全力喊冤，他認為雖然犯了這些“錯誤”，不過沒有達到“嚴重犯罪或嚴重行為不當”的彈劾標準，國會啟動彈劾程序使他覺得太冤了。

FBI（美國聯邦調查局）在1999年就開始調查波蒂厄斯的腐敗案，經過8年調查后，證實了他多次作偽證，數十次向至少5名律師索賄和受賄。但沒有起訴他，而是在2007年5月寫了一封揭發信，隨同FBI的犯罪調查報告寄給法官紀律檢查委員會。紀律檢查委員會然后建議國會啟動彈劾程序。國會于2008年秋天開始彈劾，最終在2010年12月8日把他趕下法官座位。這倒很像中國開除黨籍了結的辦案模式，問題是中國的民眾恐怕不會有美國人這般“涵養”，平靜耐心地讓一個作偽證、索賄受賄東窗事發后的法官，仍然高貴地坐在法庭上主持“正義”，等著程序慢吞吞地走完10年的流程后才把他趕下臺。

美國法官在行使法官權力時犯下無論多么嚴重的錯誤，都不用承擔責任，這就是法官享有絕對豁免權。美國賓夕法尼亞州廬澤恩縣（Luzerne County）法院兩個法官，將數千犯了輕微過失的少年投入私人經營的監獄，增加監獄業主的利潤，用以交換業主的巨額回扣。東窗事發后，檢方只能起訴法官受賄的刑事罪責，而不能追究法官濫判少年牟利的罪行。盡管受賄和濫判少年有直接因果關系，但作判決是在行使法官權力，所以享有絕對豁免權。這兩個法官制造了數千起冤獄牟利，卻沒有法律能使他們為這種令人發指的罪行蹲一天監獄。

法官終身制、鐵飯碗、絕對豁免任何錯誤判決的責任，罷免一個腐敗的法官如此之艱難，如此之耗時，這些美國特色在中國的土壤里融入中國特色后，會長出什么樣的瓜（官）？

（待續）

模仿復制美國司法運作模式必定失敗(4)

作者： 方鯤鵬

四、 法官職位很大程度上被政治庸酬左右

美國聯邦法院的法官由總統提名，經參議院審議投票通過，終身任職。而州法院法官產生的方法由各州憲法規定，主要有兩種形式。一種是類似于聯邦法官的產生方法，由州長提名，州議會通過；另一種是采用選舉制。有些州也采取混和模式，比如審判庭的法官由選舉產生，上訴庭的法官由州長任命。

以東北部地區幾個州為例。馬薩諸塞州所有的法官空缺，由州長提名，州政務會確認填補；法官一旦上任，就可一直任職到70歲退休。

新澤西州的審判庭法官和最高法院法官由州長提名，州參議院投票通過的形式產生，任期為7年。任期滿后如獲州長續任提名和州參議院通過，就可繼續任職到70歲退休。實際上就像聯邦法官遭彈劾少之又少，沒有續任的法官也少之又少。新澤西州的上訴庭法官，由州最高法院首席大法官從審判庭法官中提拔出任，而由此產生的審判庭法官空缺，依循州長提名、州參議院通過的方式補上。

與新澤西州和馬薩諸塞州都相鄰的紐約州，法官主要由選舉產生。紐約州是美國產生法官的方式最多樣化的州之一，州內不同地區、不同法院往往采用不同的方法產生法官。但是大多數法官，是通過選舉產生。這種選舉完全受政黨政治的左右，競選法官同競選州長和州議員們一樣，候選人先要在黨的代表大會上獲得提名，然后代表民主黨或共和黨出馬競選法官，在全民選舉中獲得相對多數票即勝選。不同于其他競選的公職，法官當選后任期特別長，多數是10年或14年，取決于是哪一類別的法官。

由行政長官任命法官，很容易合法地把法官職位作為政治酬庸，用來回報政治獻金、獎勵親信等，由選民選法官無疑在制度上前進了一大步。而且理論上，并非只有政黨提名的候選人可以參選。但是在兩黨政治高度發展的美國，沒有共和黨或民主黨的支持與金援，兩袖清風的獨立候選人很難成功。這種選舉制度逼迫候選人必須依附于政黨，骨子里仍然是政客們遴選法官，而且使得法官沒有超然于黨派。

能被提名任法官或有資格競選法官的條件，除了須有律師執照外，沒有其他硬指標。律師的總體道德水準沒有人敢恭維，指望律師搖身一變成法官后，道德水準就會升華，那是笑話。

以新澤西州為例，可以看看法官的道德品質標準可以容忍到一個怎么樣低的門檻。我在互聯網上經過不完全的搜索后發現，近年來新澤西州至少有7位法官酗酒駕車被警察在公路上逮捕，并在后繼的司法程序中受到酗酒駕車罪成立的宣判。新澤西州的最高法院總共只有7位大法官，上述酗酒駕車遭逮捕的法官中，有一人當時是州最高法院的大法官，但事發后他繼續做州最高法院的大法官，直到70歲退休。退休后在很短時間內又接連發生了兩起酗酒駕車被警察現場逮捕的事件。

而更精彩的是，有一位法官在商店偷了兩只手表，在審判時這位被告身份的法官述說了十多個使她產生偷竊行為的理由。其中有：陰道無名瘙癢，家里一個抽水馬桶不停地漏水，要為父母親準備他們的結婚周年禮物。其余的也都是諸如此類，不一一列舉了。最后她的偷竊罪還是成立，但是法官只判了她及其輕微的250美元的罰款。

這位被告法官陳述的辯護理由可以使人噴飯，而審理該案的法官發表的高論可以使人目瞪口呆。關于被告自己是法官還犯偷竊罪，審理法官評論說：“我發現沒有理由認為，被告不能繼續以符合于她法官就職誓言的方式，履行她的職責?！?這還不算，審理法官進一步補充道：“確實的，這次經驗甚至可使她在一個比過去更高的奉獻水平上，來履行她的法官職責?！?/p>

新澤西州最高法院頒布的《法官行為守則》，對法官應具備的道德標準開門見山，第一段話就是：“法官判案的獨立與受尊敬是司法公正必須的社會條件。法官應該參與建立、維護、貫徹、并且身體力行地自覺遵守高標準的行為準則，以使司法的獨立與完整得以實現?！?/p>

酗酒駕車現場遭逮捕,商店偷竊被定罪,這種事發生在私營企業的員工或政府機關普通雇員身上，是要被炒魷魚的。但發生在法官身上，居然可以薪水不減，法官照做，而且可以安安然然地繼續當一個州（相當于中國的一個?。┑淖罡叻ㄔ旱拇蠓ü?。對照這樣的現實，再來看官方的《法官行為守則》，就像是在讀黑色幽默的文章。

難怪波蒂厄斯法官在國會彈劾聽證會上喊冤，他的律師團隊還振振有詞辯護道，律師向法官送禮物和現金在當地司空見慣，不應對波蒂厄斯法官搞雙重標準。

法官是擁有公權力的極為重要的政府公職。但是美國產生法官的體制，著實令人堪虞。這種體制在填補法官職位時容易為政治庸酬左右，容易助長政客型法官。遴選的法官往往社交能力強，政治公關能力有余，但法學修養，個人道德和職業道德卻不見底細。多年來要求改革法官產生制度的呼聲雖然不絕于耳，然而在美國，要通過立法改革一項制度，是非常之艱難，故總是雷聲大，雨點小。

（待續）

模仿復制美國司法運作模式必定失敗(5)

作者： 方鯤鵬

五、司法權力不受約束可以自我膨脹

美國法官的自由裁量權和絕對豁免權，使法官在法庭上擁有帝皇式的權力。而且美國法院不僅依照法律條文審案斷案，還通過審案斷案創立法律，稱作判例法（Case Law）。從這個角度看，美國法院不僅是個執法機關，還是一個立法機關。顯然，法院的雙重功能，法官集執法權、立法權于一身，是同美國建國時的治國理念相悖。

美國的開國憲法雖然設計成政府三權分立，但授予司法部門的權力很籠統簡單，相比于授予行政部門和立法部門的權力，司法部門是當時三權中最弱的一支。然而，美國的法院系統利用從原宗主國大英帝國那里繼承來的海洋法系，通過制定判例法，不斷擴展自己的權力，可以說現在已擁有比國會更強勢的權力。

舉幾個大的實例。

美國憲法從來沒有說釋憲權歸法院，國會更不可能制定法律把這個極為重要的憲法解釋權奉送給司法部門，讓司法部門來管束自己。這個權力是法院通過判例法獲取，然后牢固抓住不放。現在國會通過的法案，事實上要得到法院的最后批準（違憲審查），才能執行。

憲法沒有給予法官絕對豁免權。國會雖然作了法官豁免權的原則性立法，但發展到即使法官受賄濫判，也不能追究其錯誤判決之責任的“絕對”程度，則是法官通過判例法建立的。

法官通過判例法送給自己越來越寬的自由裁量權。

司法權坐大，除了受益于英國的法統外，美國兩黨勢均力敵的特殊政局也起了作用，所謂鷸蚌相爭，漁翁得利。在其他國家，司法權強勢于立法權常會成為亂邦之源，世界歷史上有很多這種例子。美國歷史上在還沒形成兩黨政治前，司法權和立法權的沖突曾造成重大憲政危機，導致美國內戰（南北戰爭）爆發。

由于美國兩黨勢均力敵的格局，任何游戲規則從長期來看對于兩黨機會均等，所以美國的政治博弈不在意規則是否合理，而是注重遵守規則。這可以解釋為什么國家規則黨派化，能夠長期不受到挑戰。其中最顯著的是最高法院大法官產生空缺時，新法官由總統按黨派利益選擇候選人，交由參院表決通過的方式產生。

最高法院大法官是權高位重的公職，每當出現空缺時兩黨必定有一場大戰?？偨y所在黨派占有推舉候選人優勢，但也要考慮太過分的人物會被對方封殺。另一黨派雖然沒有主動權，但如果占參院多數派，封殺起來得心應手，如果是少數派，絕大多數時期也可以用“掠奪者”方法（Filibuster）阻撓表決。不過也不能一味封殺，要講究策略，在決定是否封殺某位總統提名人前，要好好研究封殺之后總統會不會提名一個更頭疼的候選人，總之不能讓對本黨最具危險的人物進入最高法院。而大法官候選人在參院提名聽證會上總是信誓旦旦，保證以法律為重，超然黨派。這是此地無銀三百兩，誰也不會相信。聯邦法官終身制，到退休年齡后可以自行決定在哪一年退休，通常如果不是本黨的人做總統，大法官無論年齡有多高身體有多衰弱，也盡可能撐到本黨接掌總統后再退。換言之，直到死也沒有超然黨派。不過大法官黨派化是指一般而言，歷史上也有少數例外。

大法官的重要性和美國法官的派性，在2000年總統大選時表現得淋漓盡致。那一年佛羅里達州的選票統計結果，兩造非常接近。民主黨占優勢的佛羅里達州最高法院下令重新計票，共和黨為此越級向美國最高法院提出緊急上訴。而共和黨占優勢的美國最高法院火速作出判決，推翻佛羅里達州最高法院的決定，基本上以按黨派站隊的5票對4票的投票結果，把共和黨的小布什送上了總統寶座，開啟了不是選票，而是大法官挑選總統的先河。

不偏不袒是法官最重要的職業道德。但用政黨政治選拔上來的法官，又怎么能使人信服具有不偏不袒的職業道德？美國人能容忍法官忠于黨派利益，是被勢均力敵的兩黨政治長期磨合后無可奈何的選擇，但是這種黨派均勢和民眾容忍在后發展國家中沒有形成的空間。

所謂判例法，不是由立法部門遵循程序制定的法律，而是來自法官的判決，即從法官判決中推導出來的法律規定。判例法中“法”的表現形式，是通過判決意見書來表達，稱為先例。美國法庭審理案件要遵循先例，即如果遇到與先例相同或相似的案件，就不得作出與先例相反或不一致的判決。美國判例法是垂直向下的管轄體系，下級法院必須遵循上級法院的判例，但同級法院間的判例互不約束。由于美國聯邦最高法院是全美國最高層次的法院，它的判例對全美所有法官都具約束力，相當于是全美國都要遵守的法律。

按照判例法的原始方法，任何一份判決意見書都是先例，都是判例法。但是法院每天都在審理案件，經年累月，判決意見書形成了浩瀚的文海，不斷增加搜覓引用判例法的難度。所以后來美國的司法當局給自己作出了這樣的規定：只有匯編出版的判決意見書才能稱為先例，才能作為判例法引用。

美國采二級上訴制。第一級上訴法院簡單稱為上訴法院，第二級上訴法院稱為最高法院，比如州最高法院、聯邦最高法院。匯編出版判決意見書的具體規定是：凡聯邦最高法院和州最高法院的判決意見書都匯編出版；上訴法院的意見書只挑選部分匯編出版（約占所有意見書的十分之一），至于哪些意見書出版，決定權在審案法官手上；審判庭的判決意見書則沒有匯編出版的資格。因為匯編出版意見書不可能每天進行，實際操作是每篇判決意見書在開首處注明，本意見書是出版類還是非出版類。如果注明屬于出版類，則無需等待印刷出版，立馬成為判例法，隨時可以引用。由于美國實行聯邦制，每個州就像個國家，可以自行制定規則，我不可能50個州都作調查，讀者若發現有與這里敘述不一致的州，請指出。

判例法可以影響人們生活的方方面面，而法出多門的判例法往往使民眾茫然不知所從。我在新澤西州看到一個案例。一個倒霉的男子發覺女兒長得不像自己，于是偷偷帶了10歲女兒去診所做了DNA檢驗，結論為他是這孩子親生父親的概率等于0。他一狀告到法院，要求法院強制孩子的母親說出誰是孩子的生父。誰知法官拿出了一個先例，該判例法說，給孩子做DNA檢驗須事先獲得法官批準，并且法官可以不批準作這樣的DNA檢驗。因為這男子擅自帶孩子做DNA檢驗違反了這個判例法的規定，結果法官不但沒有同意該男子的要求，還判他承擔對方的律師費。從這個判例法的索引知道，這是上訴法院的意見書，不是州最高法院的意見書，因此可以確信參與這條法律的制定和頒布的法官人數最多不會超過三人。

新澤西州只有一個上訴法院。上訴案件在上訴法院是以二至三名法官組成的法官小組審理；而對上訴案中動議的審理，一般只有一位法官。上訴法院對動議裁決的意見書也可以出版，只需要作出這個意見書的法官本人批準。換言之，影響民眾日常生活，影響人與人之間關系的法律規定，如上面提到的給孩子做DNA檢驗規定，可以少到只需要一位法官，在短時間內制定出來，不必進行任何聽證、論證程序，可以立馬頒布，令全州人民遵守，違者以違反法律論處。然而實際上，人民什么時候授予法官制定和頒布法律的權力？從來沒有。一個法律的誕生竟然可以草率到如此匪夷所思的地步，這是我覺得美國最不可思議的方面。

把意見書分成出版類和非出版類，人為地賦予質的區別，從理論上看，也是矛盾百出，不能自圓其說。以前的判例有的必須遵循，有的不必遵循，是個悖論，絕對不可能給出一個合理的解釋。而且一個案例要不要成為以后相似案件判決的規范，其決定權掌握在辦案法官手里，無形中在鼓勵法官取不同的辦案態度。法官打算出版的判例，因為知道會被后來者查閱檢視，必然辦案時循規蹈矩；而不打算出版的判例，法官知道該案以后不會處在公眾的視野內，如果依然謹守程序，謹守法律，當然可嘉，但如果不遵守，也很少有暴露的風險。

（待續）

模仿復制美國司法運作模式必定失敗(6)

作者： 方鯤鵬

六、 美國陪審團審判正在消失

由陪審團審判，如同司法獨立，也是美國政府引以為豪的一個司法制度。陪審團審判確實是一個很好的理念，可遺憾的是，美國審判制度面臨嚴重危機，致使美國有識之士近年來大聲向當局疾呼：“陪審團審判正在消失！”

美國憲法第三條第二款規定：“對一切罪行的審判，除了彈劾案以外，均應由陪審團裁定”。但是美國最高法院在1937年裁決，如果被控的罪所對應的監禁刑期不超過6個月，不必經由陪審團審判。所以實際情況是，刑事案被告如果被控的是刑期6個月以上的罪，有陪審團審判的權利。

在民事案件方面，雖然憲法修正案第七條規定，“在引用習慣法的訴訟中，其爭執涉及的價值超過二十美元，則當事人有權要求陪審團審判”，不過最高法院對此解釋道，這條修正案涉及的陪審團審判權利只適合于1791年的習慣法（common law）。因此，民事案的當事人沒有要求陪審團審判的當然權利，但可以提出申請，而法官可以批準申請，也可以拒絕申請。

以上談的是聯邦法院情況。而美國各州有自己的憲法，州法院受州的憲法管束，所以各州的情況可能不完全一樣。不過美國州的司法運作模式基本上是模仿聯邦模式，所以在陪審團問題上應該也是大同小異。

美國是官司泛濫的國家。如果大量民事案也經由陪審團審判，到哪去找足夠的陪審員？所以在很長時期里，當局嚴格限制民事案經由陪審團審判。

在賀梅案中，貝克夫婦向法庭訴求剝奪賀紹強夫婦對賀梅的父母權。該案涉及剝奪父母權這等重大的民權糾紛，賀紹強夫婦是用動議（motion）的形式正式和慎重地向審理法官提出要求陪審團審判，申請詳細訴說了剝奪父母權對于他們一家就是生離死別，他們在世上沒有什么比這件事更重要了。但是法官拒絕。被拒絕后請求法官再考慮，還是拒絕。以后這位法官因為與當事一方背地里交流案情的違紀事件曝光，被迫退出該案。另一位法官接手后，賀紹強夫婦又提動議要求陪審團審判，仍然被拒絕。

民事案申請陪審團審判，意味著不信任受理法官的公正性，但是卻要該法官的批準才能獲得陪審團審判。這是很奇怪的邏輯，因此民事案當事人提出陪審團審判的請求非常猶豫，怕法官拒絕后還懷恨在心。

最近幾年，由于陪審團裁決的案子急劇下滑，當局放寬了民事案經由陪審團審判的限制，申請獲準的機會已大為提高。

從上世紀70年代中期開始，美國經由審判裁決的案子呈減少趨勢，特別最近十幾年急劇下降。在這個過程中出現了學者們稱之為“陪審團審判正在消失(Vanishing Jury Trial)”的事態。

統計數據能作最好說明。根據美國司法部統計局的資料，在1976年，聯邦法院每100件民事侵權案中有10件交由審判；在2002年，只有2件經由審判。而到2008年，只有1%的民事案件經由審判，比前一年下級了4%；刑事案件2008年只有4%經由審判，比前一年下級了2%。

在州法院方面，根據美國州法院中心（National Center for State Courts）和美國司法部的資料，從1976年到2002年，經由陪審團裁決的民事案件比率下降了67%。2002年陪審團裁決的民事案件只占州法院所有民事案件的0.6%。到2005年，經由陪審團裁決的民事案件大約減少到占民事案件總數的0.3%。

由于未經審判裁決的比率越來越高，雖然美國的刑事案和民事案每年都在增長，然而經由審判裁決的案件的絕對數卻在急劇下降。根據美國司法部統計局的資料，全美的聯邦法院1985開庭審判的民事侵權案，其數量是2003年的4.5倍。

這些數據觸目驚心，難怪不少美國學者驚呼，美國的司法系統已不復存在。試想全美聯邦法院的案子，每100件刑事案中有96件不經由法庭審理，是通過被告律師和檢察官談交易結案（Plea Bargain）；每100件民事案中有99件不經由法庭審理，是通過庭外談判結案。法庭已不成其為法庭了。

美國各州法院的統計數據比較難以收集匯總，不過學者們傾向于認為，不經由法庭審理的案件比率，只會高于聯邦法院。因為聯邦法院的案件普遍比州法院的案件大而復雜，最終選擇審判的比率也比較大。

美國“陪審團審判正在消失”的最早研究，來自一群著名的美國資深法官。他們認為沒有審判的司法系統無法使人民信任法院，而處理得當的審判是法院能達到的最高成就之一。他們認為美國法院需要有穩定的審判流，因為只有通過適當的審判，才能教育民眾遵守法律，避免民眾來到法庭。因此，他們對認罪交易成風，審判率持續大幅下降表達了最深沉的憂慮。

變化背后的原因，眾說紛紜。由于這些調查數據出爐還沒有多長時間，雖然美國政府和民間組織已經注入了大筆錢資助“審判在消失”研究項目，尚未看到有分量的研究報告問世。作為一家之言，我的看法，這些數據反映了美國人對法官不信任、對陪審團制度沒把握、對司法系統失去信心的長期趨勢。

這種檢察官取代法官和陪審團的奇形怪狀，使得很多法官上任幾年了都沒有主持審判的經驗。而96%以上的刑事案，檢察官不僅負有舉證的責任，還兼具陪審團判定事實和法官量刑的功能（雖然量刑的建議需要法官批準）。司法愈加市場化，充斥了討價還價的氣息，形成許多只有業內人士明白的潛規則，無論是刑事案還是民事案，當事人更難離開律師，沒有錢雇律師的當事人處境更顯惡劣。

中國鼓吹模仿美國司法模式的人，不知是否知道，他們心目中的美國模式，已蛻變得連其本國專家學者都不認識為何物了。

（待續）

模仿復制美國司法運作模式必定失敗(7)

作者： 方鯤鵬

七、美國各種監督機制在司法權面前止步

權力需要監督，恐怕算得上是具有普世價值的真知灼見。美國有一些監督權力的機制，但是考察下來，沒有一種運用在司法權上。

美國兩黨競爭機制，使得行政權和立法權受到政敵的嚴密監視，行政官員們、議員們一旦有什么把柄或話題被政敵逮到就會捅給媒體。這是內行監視模式，最能擊中痛處。然而這種監督形式不適合于司法權。雖然很多法官有黨派背景，但法官日常處理的案子絕大部分與政治無涉，而且法官職位極其穩定，升遷多由外部非競爭機制決定，比如經由總統提名、參院批準的方式，因此法官們沒有明顯的政敵。

美國聯邦調查局（FBI）有一種作業方式，稱為“死盯行動”（Sting Operation），是打擊官員腐敗的利器。所謂“死盯”，是英語Sting的譯音，該詞字面意思是針刺、刺痛，而FBI用“死盯”一詞是作為線民、誘餌的別名。“死盯行動”就是設陷阱誘捕。

在一些西方國家，例如瑞典和荷蘭，法律規定“死盯行動”為非法，但“死盯行動”在美國是合法的。FBI的“死盯行動”極為廣泛，五花八門。比如：在竊車頻發地區放一輛誘餌車引誘偷車賊；讓一個還不到可以買酒買煙年齡的青少年去買酒買煙；向恐怖分子嫌疑人提供“炸藥”；在互聯網上放置缺少安全補丁易遭受攻擊的計算機引誘電腦黑客。而賣管制商品給違禁出口的懷疑對象，提供“情報”給間諜嫌疑人諸如此類傳統方法，就不消說了。

甚至不是執法部門也能運用“死盯行動”。最廣為人熟知的例子可能是美國全國廣播公司（NBC）的系列電視節目“捕捉掠食者”（To Catch a Predator）。NBC電視臺安排工作人員冒充未成年少女在互聯網上聊天釣魚，引誘“掠食者”提出性要求，然后一邊與“掠食者”約定會面的地點和時間，一邊報告警察?！奥邮痴摺比ジ凹s就是自投羅網，而NBC電視臺則將捕捉過程拍攝，作為系列新聞節目播出。

“死盯行動”雖然很丑陋，但美國歷史上權力腐敗、權力同黑社會勾結曾經十分猖獗，FBI就是靠“死盯”督軍戰術才遏制住官員腐敗潮。常用方法是抓住一個黑幫小頭目的把柄，威脅重判，結合豁免或減刑許諾，總之是硬軟兼施，迫使其成為FBI的“死盯”。然后“死盯”身藏錄音設備按照FBI指示與腐敗官員、黑幫大頭目等周旋，幫助FBI獲取犯罪證據，最后是一網打盡。

也許是道有道法，行有行規，反腐敗卓有成效的FBI“死盯行動”卻不見用于警察和法官（就通常情況而言，不排除存在例外）。想來警察是同袍兄弟，施以“死盯”引誘，于心不忍；而沒有對法官“死盯”，則是沒吃豹子膽，不敢造次。技術上也有困難，比如網上釣魚誘捕作業，沒有特定對象，愿者上鉤，不需要法官的預先批準；而針對法官的“死盯行動”就是對準了某個法官，一定要得到另一個法官的批準。批準對法官搞“死盯”？沒有十分可信的證據根本別動這個腦筋。而若已掌握了可信的證據，則“死盯”又沒必要了。

媒體監督是防治官員腐敗的另一利器。美國推崇言論自由和出版自由，然而美國的媒體明顯受一只無形的手控制，有很多禁忌話題，不能批評猶太人和不能批評法官是兩個可以隨手拈來的例子。

一年前原老資格的首席白宮記者海倫·湯瑪斯，在馬路邊上回答一個陌生人的詢問時，表示猶太人應該從哪里來回哪里去。短短5句話，招來排山倒海的批評，還被迫退休，記者生涯戛然而止。

奧巴馬上個月提出以色列人回到1967年的邊界內，實際上同湯瑪斯觀點近似。雖然貴為總統的奧巴馬不會在美國受到湯瑪斯的待遇，然而彈丸之國的總理卻能用對待家仆似的態度，教訓起世界上唯一超級大國的總統。據報道，來訪的以色列總理內坦亞胡在白宮橢圓形總統辦公室當面訓斥奧巴馬，教訓他不要在中東和平問題上跟著幻想走，以色列絕不會退回1967年六日戰爭前的邊界。接著內坦亞胡還板起臉給奧巴馬上中東歷史課，而后者用手托著下巴靜靜地聆聽。美國媒體沒有發飆。如果換作任何一個其他國家到訪元首，對美國總統持如此態度，美國總統和媒體絕不會表現出這般優雅的忍耐功夫。

美國媒體雖然對政府行政部門的官員盯得相當緊，經常發表批評，可對廣泛存在的司法不公現象基本上是不觸及，不評論。這里有眾多原因，我認為主要有以下三種因素：

（1）法院以獨立辦案為名，拒絕采訪，而法院內部的作業方式又不對外公布，于是司法系統成了一個封閉的權力系統，媒體無從置喙。

另外法院系統雖然設有法官紀律委員會接受公眾對法官的投訴，然而法院又制定出投訴內容不得擴散的法律，規定除非投訴導致法官受到正式調查，否則投訴人對法官的投訴必須嚴格保密。這種規定明擺了不讓媒體介入。如果媒體報道法官遭投訴，捅出消息的投訴人可以被控藐視法庭罪，這是刑事重罪。所謂法官紀律委員會，那只是一個擺設，每年聯邦和州法院系統收到的投訴成千上萬，但導致法官受到正式調查的投訴案屈指可數。美國最高法院曾主持了一次調查，發現從2001到2005的5年期間，聯邦系統的法官紀律委員會收到約4,000件對法官的投訴（因為一件投訴可能包括對多名法官的投訴，投訴法官的人次數字還要高得多），最后總共只有3位法官受到不痛不癢的批評處分，而受處分法官的名字也沒有透露。

（2）法官權力過大，借助判例法，集法律的制定權、解釋權、頒布權、執行權于一身，使得法官變成“真理”的化身，媒體惹不起。法官還可以發布禁口令。在賀梅案初期，賀梅親生父母曾接受媒體采訪，法官知道后大為惱火，立刻發布禁口令，禁止案件當事人接受媒體采訪。賀梅一家現在雖已返回中國，這條禁令還沒有撤銷。

（3）新聞界只關注高知名度的案件，而高知名度的案件因倍受各界注視，法官在運用法官權力時特別謹慎，鮮有濫用權力的情節。

因此如果見到媒體在批評某位法官，可以合理推測這位法官一定犯了大事，他或她的法官生涯完蛋了。媒體這時只是報道落幕的腐敗事件，而不能起到適時的揭露和監督功能。 

（待續）

模仿復制美國司法運作模式必定失敗(8)

作者： 方鯤鵬

八、中國的司法改革無需站在政改的大旗下

本文標題中“美國司法運作模式”是個泛指的概念，并非專指法系問題，而是對應于言必稱美國、鼓吹照搬照抄美國司法但是概念模糊不清的聲音。實際上國家采用海洋法系還是大陸法系不是一個應該爭論的問題，因為兩大法系各有長處，而且現在世界上也沒有哪一個國家采用純粹的海洋法系或大陸法系。美國更是提供了兩大法系共存的例子。美國總體上是屬于海洋法系國家，但美國的路易斯安那州在購自法國之前是大陸法系，至今仍然保留大陸法系，而該州的法院組織、法官產生方法、法庭規則、陪審團制度等與美國其他州并無二致。另外路易斯安那州法院的案件，常經由上訴過程打入聯邦法院，也沒有聽說產生與采用海洋法系的聯邦法院不能接軌的困難。

在一個泛指的概念下，便于把美國司法運作中存在的問題比較系統地歸納在一篇文章里。中文資料中，贊頌美國司法運作模式的文獻汗牛充棟，但能指出其具體問題的文章鳳毛麟角。我能給鳳毛麟角作些貢獻，部分原因受益于我近距離觀察美國。我的文章經常受到攻擊，最常見的指責是：“你這是變相為中國目前的司法制度唱贊歌！”“你的意思，美國司法制度還不如中國？”“你來開個處方！”“重要的不是批評別人的制度，你能提出一個比美國制度更好的制度嗎？”一看到批評美國就跳腳，產生莫名其妙的聯想，要質疑批評美國的資格與動機，這不是一種奇怪的現象嗎？我不認為同中國比較才有資格批評美國，不認為批評的同時必須開處方。批評可以只是一面鏡子，照出臉上的臟污，至于怎么處理這些臟污，不是鏡子的事。

另一方面，中國的司法運作模式亟需改革的文獻也是汗牛充棟，絕不缺少開處方者。我主要是將觀察到的美國問題寫出來，給嚴肅認真的開處方者們借鑒，希望他們高瞻遠矚，在設計司法改革時能預見到這些問題，重視監督這一環，重視防止司法向市場化傾斜。這兩個重視極其重要，再強調也不為過。

美國的司法在我們看來有很多毛病，或者是不合理的地方，但是在他們國家里不至于發展成為社會不能承受的嚴重問題，這同他們的社會文化和司法制度形成過程有關。而中國沒有這些背景，如果照抄過來，一定會把他們的毛病很快發展成極為嚴重的社會問題。

舉幾個社會文化方面的因素作為例子。

美國人的觀念是法重于理，以判決為準，沒商量；而中國人觀念是理重于法，判決要合道理，才能接受。但是“合道理”是個軟性指標，各人會有各人標準，合你的道理不一定合他的道理，都要合理才合法，社會永遠不得太平。中國首先要培植法重于理的觀念。

缺乏監督的美國司法制度在形成期，存在一些基礎條件，包括法官對法律的忠誠，法官對正義的追求，法官職位具有的崇高感，民眾對法官的信賴，法官本人對法官職位的自重和榮譽感等等。這些基礎條件不僅中國現在不具備，在其本土也由于時代的發展而變得過于崇高，處于逆向淘汰中。在當今這樣一個只重物欲的時代，除了少量的法官，絕大部分法官之所以成為法官，不是受追求正義的崇高精神召喚，而是被法官職位帶來的種種好處吸引。

美國的法官不受監督而長時期里沒有造成很大的社會問題，除了上述的基礎條件及其歷史貫性外，還受益于美國是個基督教國家，因為基督徒相信人做壞事時上帝在看著。同樣，這也是與中國不同的國情，而這個條件在美國本土也在丟失中。

因此不僅中美兩國的文化意識不同，支撐美國司法運作的基礎條件，也由于時代變遷而顯得過于崇高不合時宜了，在他們自己的國家里也在流失中，所以盲目移植美國司法模式注定要失敗。

而時代的變遷，也使一些原本丑陋的方法更有了用武之地，“死盯行動”就是一例。試想有人舉報某路段巡警收錢取代開罰單，你去找警察談這事，一百個不承認；找雙方對證，各說各的話，也不好辦。如果派一個農民工裝扮的“死盯”去那里開超速車，就省事多了。攔下來后，你要開給我300塊罰單？我遞上100塊現金。你收下了，有錄音有錄像，賴也賴不掉。你私收100塊，會罰你1萬塊。但還不急著罰，等你私收達到1千塊再同你算帳，罰10萬，要罰得你傾家蕩產，以儆效尤。

假作真時，真亦假。如此整治，真有人行賄時，手也不敢伸出來接了，還會將行賄者的身份證號碼記下來報告上級。美國“死盯”督軍戰術，在道德上確實有瑕疵，但經驗證明有效，是能抓到老鼠的好貓，可以考慮引進。但這種戰術必須加強管理，制定嚴密的游戲規則，防止“死盯”被用來陷害和栽贓。

警察、法官是握有執法權的人群，是高風險的被腐蝕對象，美國“死盯”戰術對他們卻網開一面，完全不可取，也許是對自己人搞“死盯”不方便的緣故（美國的“死盯”部隊屬于警察系統）。這也說明，權力需要監督，但不能依賴系統內部的監督。權力必須設計成能雙向或多向監督。如果只有單向監督，就要層層設置監督機構，沒完沒了，并且最高權力后面無人可行監督之職。

香港上世紀五、六十年代，官員貪污腐敗日益猖獗。七十年代當局下決心整頓，于1974年成立廉政公署大力肅貪，官員貪污風氣很快就剎住，而這期間香港的社會體制沒有改變。臺灣在蔣經國治下是權威體制，他把國民黨原來根深蒂固的貪污腐敗之風整治得耳目一新。李登輝、陳水扁治下的臺灣轉型為民主體制，這倆人卻把臺灣搞得黑金政治充斥。社會體制民主化沒有促進臺灣的廉政。說穿了，反腐敗是個法律問題，不依賴于社會體制和政治改革，如果最高權力層自身清廉，只要有決心、有魄力，嚴厲執法，反腐敗可以很快見效。

中國的司法改革無需掛靠政治體制改革，一站到政改的大旗下，唯有上演只聞雷聲不見雨滴的戲了。其實，說“司法改革”這樣的話都嫌奢侈，因為基本上需要解決的只是，除了絕對豁免權和判例法部分外，讓中國法官擁有美國法官一樣不受干擾的執法權，同時設計和推出美國所缺乏的監督機制。

美國處于一個社會體制的成熟階段，做一屆、二屆守成的總統，也可以成為民意評價不壞的總統。但中國處于社會轉形期，政府非得有辦大事的魄力，干承前啟后的事業。做守成政府只能是一廂情愿，所謂逆水行舟，不進則退。

（全文完）

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