“ 8月10日，超強臺風‘利奇馬’席卷上海，一位外賣員頂著臺風天和大雨，在送單過程中不幸身亡。義聯勞動法援助與研究中心的志愿者頓頓聽到消息感慨萬千，并對事實進行梳理，查閱了相關資料后，寫下了自己的所思所想，文章從事故入手，進一步追問了外賣員頻頻遭遇事故的原因，表達了一位青年對外賣員現狀的痛心和對勞動者權益保護的希冀。小義也希望對我國的勞動者保護問題有所裨益，歡迎大家積極留言或咨詢。”

　　近日，極晝工作室的微信推文“一個外賣員消失在上海暴雨中”引發了社會輿論的廣泛關注。

　　文章首先指出了當時臺風的嚴峻情形：就在外賣員消失的前一天，上海防汛防臺升級為Ⅱ級應急響應，上海關閉全市景觀燈光，鐵路部門暫停發售多趟列車車票，多條輪渡停航，迪士尼首次閉園。北京晚報官網也報道稱，“上海發布首個臺風紅色預警(臺風預警信號中的最高級別)，‘利奇馬’已加強為超強臺風級”。

　　面對如此極端的天氣情況，上海市人民政府辦公廳8月7日便發布了《關于本市應對極端天氣停課安排和誤工處理的實施意見》，對極端天氣的誤工處理提出如下實施意見：

　　(二)用人單位要從保護職工安全角度出發，根據本實施意見，事先制定具體應對計劃，明確應當或無須上班的人員和情形條件，以及復產、復工、復業的情形，并告知職工。氣象災害紅色預警發布后，用人單位和職工要按照制定的具體應對計劃，采取相應措施。應當上班而不能按時到崗的職工，要及時與本單位聯系。

　　(三)職工因氣象災害紅色預警造成誤工的，用人單位不得作遲到、缺勤處理，不得扣減工資福利，不得用法定假日、休息日作補償，不得以此理由對誤工者給予紀律處分或解除勞動關系等。

　　然而，這一實施意見在平臺公司那里終究成了一紙空文，臺風天規避風險的一些措施似乎與外賣員毫無關系。在“餓了么”的某蜂鳥配送團隊微信群中，負責人明令臺風天不能請假，否則直接按照曠工處罰，扣除雙倍工資。

　　當外賣員們吐槽路上遭遇的各種險情甚至事故，以至于“干一天還不如修的錢”時，站長氣急敗壞地強迫他們抓緊上線送餐。而令人痛心的是，對危險的防范不過是普通的避險提醒罷了。

　　顯然，這樣無力的“提醒”無法避免暴風雨必然帶來的一個又一個的傷害與死亡。大樹被臺風吹倒后，從一名騎手的后背擦過，砸爛了電動車的后座;一名騎手行駛到風口，連人帶車，被一陣風強甩到了馬路中間;還有在積水中疑似觸電身亡的單王屈國慶……

　　面對這些令人痛心的傷亡，我們不禁要問：外賣平臺憑什么只為平臺利益、全然無視員工的傷痛甚至死亡?難道它不需要對員工的傷痛甚至死亡負責嗎?

　　事實上，多數平臺公司會為騎手購買商業保險，但是商業保險有一定的免賠額和賠付上限，得到的賠償少，且無法保障后續的治療康復費用。所以國家專門設立了工傷保險制度，任何職工發生工傷事故或遭受職業疾病，都應毫無例外地獲得工傷保險待遇。比如治療過程中的醫療費用、住院伙食補助、交通費用、食宿費用、護理費;治療時停工留薪期間的工資等都由工傷保險基金或者用人單位支付。

　　然而，這是對職工——即與用人單位存在勞動關系的人員的待遇。判斷用人單位與勞動者是否存在勞動關系，關鍵在于雙方之間是否存在人身隸屬性，即用人單位制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否接受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的勞動并獲得勞動報酬。在當下的司法實踐中，當外賣員提起訴訟希望確認自己的勞動關系，進而爭取工傷保險待遇時，他們往往會遭到平臺公司這樣的反駁：

　　【反駁一 在我平臺的騎手不是我的員工】

　　蜂鳥平臺的確是本公司開發，但是在本案中本公司僅僅提供的是一個服務平臺，與本公司和該騎手間是否建立勞動關系，屬于兩個法律關系。

　　——(2019)滬02民終755號

　　該騎手并非本公司員工，平時不受本公司管理，工資也不是本公司發放。該騎手與本公司之間無任何法律關系。

　　——(2019)豫1002民初906號

　　【反駁二 在我平臺的騎手是自由靈活的平等合作者】

　　我公司與該騎手之間不存在勞動關系所應當具備的法律特征。該騎手通過手機APP進行搶單并完成閃送任務，對其不限定在網期限、不考勤、不限定工作時間和地點、不到同城必應科技公司指定地點報到、沒有完成任務的額度要求。該騎手自主決定是否承接閃送任務、自主決定使用何種交通工具，閃送費用及信息服務費及時結清，并且閃送員從事的閃送任務也不是我公司的主營業務。

　　——(2017)京0108民初53634號

　　【反駁三 都是配送公司的鍋】

　　該騎手系配送公司招募的人員，本公司在配送公司開展業務過程系輔助人角色。其從未授權配送公司以其名義招募人員，其更無與該騎手建立勞動關系的意思表示。

　　其次，作為該騎手的投保人僅是因其作為平臺能夠與保險公司協商一項更為有利的保險條款，相關的保險費用均由配送公司支付。

　　再次，本公司不對該騎手進行任何管理。其要求配送公司在合作過程中履行合作協議約定的義務，合作協議約定的條款僅對配送公司和其具有法律約束力，對該騎手無法律約束力。其制定的規章制度并不適用于該騎手。

　　該騎手的工資并非由其統計核算，該騎手的工資標準、勞動條件等均由配送公司與該騎手協商確定，而不是其與該騎手協商確定。

　　——(2019)鄂02民終430號

　　按照平臺公司的說法：

　　人身隸屬?管理制度?商定報酬?通通不存在的!

　　我公司僅僅提供自由靈活的服務平臺!

(截圖自極晝工作室微信推文)

　　以“餓了么”平臺背后的上海拉扎斯信息科技有限公司為例，這樣看似符合法律規定的說法和作為，實則是在規避法律風險，逃避法律責任。而這種行為成功幫助它們在最近13個案件中一半以上被認定為與騎手不存在勞動關系，無須提供工傷保險待遇。這樣推卸責任的話語也在少量案件中得到了駁斥：

　　該騎手從事的配送工作由拉扎斯公司開發的蜂鳥配送平臺統一派單，需遵守拉扎斯公司制定的規章制度，按照拉扎斯公司的標準流程進行操作，接受拉扎斯公司的勞動管理，該騎手的勞動報酬實際由拉扎斯公司按該騎手完成的餓了么訂單數量進行統計、核算并按期發放至配送公司，再由配送公司分發至該騎手。

　　綜上，該騎手作為"餓了么"騎手，在注冊上崗、派單、接單、送餐、報酬計付、工作紀律、行為規范、業績考核、獎懲等方面均與拉扎斯公司之間存在著較為嚴格的管理與被管理的關系，具有一定的人身從屬性;再次，該騎手從事的"餓了么"訂單配送工作系拉扎斯公司的業務組成部分。參照《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》文件精神，該騎手與拉扎斯公司之間符合存在勞動關系的構成要件，應當確認雙方于2017年6月22日至2017年6月28日期間存在勞動關系。

　　——(2019)鄂02民終430號

　　其一，該騎手可以自主決定是否接單，但只要其注冊成為閃送員，并決定以此謀生，則其必須通過完成一定的工作量來掙取維持生活所需之收入，所以盡管從每一單閃送業務來看，該騎手有接單或不接單之選擇自主權，但從其整體工作來看，其并無更多的選擇自主權。

　　其二，該騎手可以決定自己的工作時間。但從雙方均認可的接單記錄來看，該騎手在擔任閃送員期間，每日基本工作10小時左右(指接單時間起始點)，每周平均收入1400元左右。如果該騎手要保持這樣的收入水平，其對工作時間、工作量并無過寬的選擇自主權。并且靈活安排工作時間的特點本身并不排斥勞動關系的存在，因為勞動關系項下本身有多種用工的工時形式，包括相對靈活的用工工時形式。

　　——(2017)京0108民初53634號

　　這些解釋細致入微地揭露了平臺公司的無恥行徑：跑單數量、送餐時長、用戶評價等繁多的考核標準可謂無所不用其極，認定勞動從屬性時公司卻說從未管理過他們;不在固定時間地點很難接到單、不完成固定工作量很難維持基本收入、也沒有比電動車更方便的通勤工具，認定勞動關系時公司卻說工作時間靈活、還可以自主決定使用何種交通工具(開小車還是坐公交?)，外賣員都是自由平等的主體;每一單要被平臺扣除一定費用，平臺得了不少利益到頭來卻說自己沒有任何義務;實在甩不開了就一口咬定都是配送公司的鍋，騎手的招募和發工資都是由配送公司負責的，可是規則制定者和管理者實際上不就是平臺本身嗎?

　　綜上所述，平臺規避法律風險的做法是顯而易見的，但要論證這一行為的違法性卻并不容易，甚至如何維護自身權益成為了謎一樣的存在。同樣的“餓了么”外賣平臺，類似的意外事故，卻得到了截然不同的結果——勞動關系的認定或否認。承受平臺嚴苛管理，被迫在臺風天加班的騎手也常常無法證明自己是平臺的員工，自然也就享受不到應有的待遇。

　　這反映了資方借助法律漏洞加緊壓榨的現狀，也反映了目前勞動者的弱勢事實。但是法律絕不是資方的專屬，我們作為志愿者也應該努力向勞動者普及法律常識，使更多勞動者了解事實、留存證據以防患于未然。此外，更希望勞動者們能夠在與資方的一次次博弈中吸取經驗和教訓，團結起來一同爭取勞動者應得的權益。

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