兩個教授，一個鼻孔　　

黃爾文　　

近期在網上看到幾篇法學“專家”寫的文章，如《鄧玉嬌案的定性符合法理和情理》，《鄧玉嬌案件中涉及的法律問題》，其觀點明顯與大眾相悖，儼然一副學霸嘴臉。文章作者署名分別是高一飛、喬新生。這兩人一個是西南政法大學教授，另一個是中南財經政法大學教授。　　

由于眾所周知的原因，案件目前處于沉寂期，正式評論文章很少。這幾篇文章的出現，有引導輿論之嫌。盡管出于異地兩教授手筆，但在歪曲事實的敘述方法上，有驚人的相似之處，不能不作一點剖析。　　

司法界有一句名言：以事實為依據，以法律為準繩。這是執、司法律應該堅持的一項基本原則。這里，首要的當然是事實。　　

什么是事實？就是事情的本來面目，是事情的真實情況和過程。這是一個客觀的過程，不以任何人的主觀意志為轉移，當然也不因對事件的主觀描述而改變，更不會因對敘述案件所用詞語和方式而改變。　　

對鄧玉嬌一案，官方正式公布的材料不多，但從巴東警方三次通報（也包括對案件終結送檢的說明）以及有關人員的談話中，已經可以清楚地看到事件發生的全過程。我們所不知道的，僅僅是可能會涉及到個人名譽和隱私的細節，當然也包含一些出于人為的因素或者出于技術原因尚不宜公開的情況。但這些東西，并不能改變案件的基本過程和事實。　　

高一飛和喬新生文章的要害，恰恰是圍繞著一些敘述文字和詞語上的變化，企圖以此來改變并歪曲案件中的客觀事實，這是他們受到輿論猛烈抨擊的理由。　　

歸納高文有關案情的要點：　　

第一，雄風賓館二樓走廊盡處的“包房”，也包括隔壁的“休息室”是“洗浴場所”，是一種“公眾場所”（和大眾浴室相類似），接著導出了他的第一個推論——在這種地方不可能發生“強奸”或“強迫賣淫”。 第二，由于黃德智鄧貴大擔心實施強奸或“強迫賣淫”“會受到報警，不符合犯罪后希望不被發現的心理特征。”所以，直接導出（而不是從事實導出）第二個推論：不存在強奸或強迫賣淫的可能。第三，直截了當，不同意“異性洗浴就是賣淫”。理由是十分荒唐的“法律對潛規則沒有辦法”。 因此，高認為，黃德智、鄧貴大等人因為被拒絕后感到自己的“尊嚴”受到損害，對鄧玉嬌進行“拉扯推搡、言詞侮辱”，目的是想挽回自己被鄧玉嬌拒絕時被損害的面子，不是把鄧玉嬌拉回去搞異性洗浴”，“即使先前存在過要求強制洗浴的行為，但后面的“拉扯推搡、言詞侮辱”也不是要求強制洗浴手段，而是侮辱的方式，鄧玉嬌不愿忍受這種侮辱，結果致人死傷。　　

喬文則說得更簡單：　　

“在本案中不法侵害人只是“拉扯推搡、言辭侮辱”，不屬于我國刑法中所規定的嚴重暴力犯罪案件，所以，不能援引刑法第20條第三款之規定，而應當以防衛過當論處”。　　

可以看出，高喬二人并沒有從事實出發，而是從通報中幾個簡單詞語或某些既有的概念出發，作出了一系列推論。　　

原“通告”中有關案情一段文字如下：　　

公安機關…認為，“鄧玉嬌在遭受到黃德智、鄧貴大強迫要求陪其洗浴，被拒絕后又拉扯推搡、言詞侮辱等不法侵害的情況下，持刀將鄧貴大刺死、黃德智刺傷，其致人死傷的行為屬于防衛過當。　　

這里，關鍵是黃鄧二人“強迫要求陪其洗浴”這幾個字。　　

強迫誰？鄧玉嬌。陪誰？黃鄧二人。干什么？異性洗浴！　　

出于營業目的，強迫年輕女子在幽閉環境下陪素不相識的陌生男子洗浴，這不過是強迫賣淫女在沐浴環境下賣淫的另類說法！這種環境不是如高一飛所說的和大眾浴場一樣的“公眾場合”，而是為嫖客和妓女進行性交易刻意營造的場所。至于嫖客和妓女或者組織這種行為的人對這種非法交易，可以有一千種另類說法，法律條文沒有必要為這一千種說法加注，成為一本性交易詞典，而指證“雄風賓館”搞色情活動（通過異性洗浴的賣淫嫖娼活動）在當地可謂盡人皆知。所以，高一飛的“法律對潛規則沒有辦法”，完全是胡說八道。　　

接著，“被拒絕后又拉扯推搡、言詞侮辱”是什么意思？　　

首先，誰被拒絕？黃鄧二人！誰“拉扯推搡、言詞侮辱”？實施的主體仍然是黃鄧二人！　　

這里特別應當注意的是，“拉扯推搡”這幾個動詞所描述的不是一個連貫的一氣呵成的動作，而是發生在不同時段、有先后順序、有多個動作并夾帶有其他身體動作和語言的一整個過程。其間所出現的身體動作和語言在這個特定環境下表達著確定的含義。至少包含著這樣的事實——鄧玉嬌除了口頭上拒絕，在行動上，共三次離開，其中一次被尾隨——在她離開第一現場“包房”之后。接著又兩次被攔住。這是發生在第二現場的事情，也就是“拉扯”的含義。她在第二現場共有兩次被“推坐”在沙發上，這又是推搡的含義。在她第一次被“拉扯推搡”并受到對方用錢在頭上、肩上的擊打之后，仍說出 “給錢也不提供服務”，不僅表達了鄧玉嬌不愿提供性服務的意愿，也說明，直到此時，即黃鄧二人動手 “拉扯推搡”的同時，并沒有忘記并且仍然在堅持他們的目的：他們要利用暴力和威逼令鄧玉嬌屈服，強迫她為他們提供“服務”，而并非如高一飛所說，是因為目的未達到而改變為要找回面子的發泄——幾只貓面對被俘獲的毫無反抗力又一時吃不到嘴里的小老鼠，讓她在利爪下屈服，把她吃下去，這才是貓要找回的面子和心態。事實已經讓鄧玉嬌看到并感受到她已經處于失去自由的狀態，完全沒有辦法擺脫至少兩個男人的糾纏、攔阻和用強。“雄風賓館”走廊深處的包房，密室，身旁是已經麻木并習慣了為異性洗浴的年輕女性“服務員”，呼喊、尋求救助已經完全無用，就是在這樣的環境和狀態下，鄧玉嬌仍堅持拒絕為此二人提供性服務，直到最后拔刀擊刺（以上事實見一次二次通報以及巴東公安有關人員的談話）。鄧貴大捏在手里企圖用來進行性交易的“嫖資”在最后一刻撒落地上，成為他此行的目的到死都沒有改變的物證。　　

任何一個稍有思考能力的人都可以看到這樣一個完整過程：鄧貴大，黃德智等三人前往“雄風賓館” “夢幻城”意欲通過異性洗浴的方式嫖娼。在被鄧玉嬌拒絕后，性質開始變化：其中（至少）二人開始使用暴力手段企圖逼迫鄧玉嬌為其提供性服務，直至實施奸淫。在緊急情況下，鄧玉嬌采取了自衛措施，造成一死一傷。　　

鄧貴大，黃德智等三人早已達到刑事責任年齡，應當具備辨認和控制自己行為的能力。最初前往“雄風賓館”企圖嫖娼，并隨意指認鄧玉嬌為“娼”不僅嚴重侮辱了鄧玉嬌的人格，也已經違反了中國現行法規。而在遭到拒絕之后，使用暴力手段欲實施奸淫，性質發生了重大變化，從最初的違反治安管理法，已經上升為違反刑法且不論是否達到目的都應當立案追究的重罪。而鄧玉嬌面對歹徒一忍再忍，直到緊急時刻合法自衛，維護了自己也維護了法律的尊嚴。　　

這是我們研讀通告，挖掘出事實之后，得出的結論：鄧玉嬌是正當防衛，不存在防衛過當。但這個結論與兩個教授的結論不一致。很明顯，因為兩個教授歪曲了事實。但既然是教授，怎么會忘記了法律工作者應當時刻不忘的“以事實為依據”的基本原則，犯如此低級的錯誤？　　

據說，高一飛是法學博士、碩士生導師、律師、美國丹佛大學博士后，儼然一個法學“精英”。但我只知道法學有著鮮明的階級性，不知道在美國這樣一個法律為壟斷資產階級金融寡頭服務的國度研究法學，對號稱是社會主義的中國，除了改變中國社會主義的性質、保護官僚資產階級的利益，還有什么用處？看一下附錄中高一飛的文章，就知道這是一個什么貨色了。（附錄，高一飛：《基本人權背景下的性交易合法化----性交易是一種基本人權 》）　　

喬新生則頭銜更多，中國商業法研究會理事，湖北民法專業委員會常務理事，武漢經濟法研究會理事，當代改革與發展研究中心特約研究員。先后擔任中南財經大學經濟法研究所所長，中南財經政法大學經濟法研究所副所長，《中國法律述評》副總編輯，武漢仲裁委員會仲裁員，道博律師事務所顧問，律師。　　

看來，此人不僅涉足法學界，還涉足經濟界，或許他曾為把危害中國、造成極大損失的自由經濟學家的主張用法律的形式固定下來立下了汗馬功勞。從某種意義上說，這種“固定”給中國人民造成的損失，和直接的經濟損失一樣嚴重，而影響會更長遠。　　

所以，我們應當警惕混入法學界的“精英”，特別是要警惕有可能給中國造成更大損失并使這種損失法律化、制度化的賣國的“雙料精英”，防止他們把賣國政策寫入中國的法律并形成制度化，給中國人民帶來災難性的后果。　　

兩個教授“歪曲事實，一個鼻孔出氣”的現象，使我額外地得出這樣一個結論來。　　

2009年6月6日　　

附錄：         基本人權背景下的性交易合法化　　

----性交易是一種基本人權　　

西南政法大學教授  高一飛　　

2006年4月24日　　

E-MAIL：[email protected]　　

     [《聯合國削除所有形式的對婦女歧視的國際公約》第11條第一部分規定：“公約要求婦女有自由選擇職業和工作的權利”。后來為實施該公約而設立的“消除對婦女歧視委員會”（CEDAW）確認說：自愿賣淫包括在 “自由選擇”的范圍之內。這樣，聯合國文件以婦女工作選擇自由權的形式第一次確性交易是一種基本人權。]

    近年來，國內學者主張成人間性交易合法化的越來越多，但是他們的理由都是建立在地下性交易危害嚴重，使其合法化有利于改善性工作者的生存條件、防止性病、防止由性產業帶來的相關犯罪等方面。

    如李銀河認為應該提倡賣淫的非罪化，根治對性工作者犯罪“是把政策理順，比較好的辦法，是賣淫的非罪化，才能使得這些人有合法的身份，她才能夠保障她們的人生安全，保障她們基本的生存條件，讓她們需要謀生的技巧，才能最終消滅賣淫，如果一味打擊，把她們抓起來只能造成現在的情況。”（李銀河，實行賣淫非罪化根治對性工作者犯罪，http://news.sohu.com/20050829/n226812812.shtml，2005年08月29日。）而著名學者皇甫平（周瑞金）則認為，“普遍對“性產業”制訂行規進行規范，以設置 “紅燈區”的辦法，把它從地下轉到地上來，限制范圍，嚴加管理，嚴把性工作者健康關，杜絕性病流行。還成立有專門工會組織，為性工作者開展維權活動和社會保護，等等。（皇甫平：地下"性產業"需要陽光管理， http://www.dzshb.com/2006-03/23/content_5280863.htm，2006-03-23，大眾生活報。）

    但是，成人間性交易合法化的來源卻不在于“兩害相爭取其輕 ”，而來源于以下幾個方面的基本人權：

    第一，成人之間的性交易源于身體自由權利。任何人都有性的選擇權，在尊重他人的人身自由、保護兒童權利等前提下，有權結婚、不婚、離婚以及建立其他負責任的性結合之可能性，是否存在金錢，是身體自由的一部分，是自己對身體進行處置的方式。

    聯合國《世界人權宣言》（一九四八年十二月十日）第三條規定“人人有權享有生命、自由和人身安全。”，《公民權利和政治權利國際公約》（聯合國大會一九六六年十二月十六日）第十七條“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉﹐他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。”兩個條款中的身體權和隱私權當然包括人們以何種方式自由進行性結合的權利。這兩個聯合國人權公約沒有直接提到性自由結合的權利，但是由于他是一種具有概括性的文件，從其人身自由自由權的規定中可以派生出這一權利。

       1999年8月23-27日，世界性學會（world association for sexuality）在中國香港召開了第14次世界性學會議（14th  world congress of sexology ）。會上通過了《性權宣言》 (declaration of sexual rights)。認為“性（sexuality）是每個人人格之組成部分，其充分發展端賴于人類基本需要—諸如接觸欲、親密感、情感表達、歡愉快樂、溫柔體貼與情戀意愛—之滿足，通過個人與社會結構之間的互動而構建。性的充分發展為個人、人際和社會健康幸福所必需。性權乃普世人權，以全人類固有之自由、尊嚴與平等為基礎。鑒于健康乃基本人權，故而性健康亦為基本之人權。為確保人與社會發展健康之性，所有社會必須盡其所能以承認、促進、尊重與維護下列性權利。性健康乃承認、尊重與實施這些性權的環境所生之結果。”該《宣言》第7條規定了“性自由結合權”。“該權意味著結婚、不婚、離婚以及建立其他負責任的性結合之可能性。 ”（趙合俊：《性權與人權——從 <性權宣言>說起》，在《環球法律評論》2002年春季號，第97頁。

    其實，早在1985年，性工作者國際人權委員會（ICPR）在荷蘭的阿姆斯特丹發表的《世界性工作者人權憲章》就指出：“應當將各種由他們自行決定的成人性交易非罪化。”“發展教育項目幫助公眾了解：嫖娼者在性交易現象中起到的關鍵作用，這一點總的來說被忽視。但是，嫖娼，象賣淫一樣，也不應當犯罪化和受到道德的遣責。” （A Vindication of the Rights of Whores. Seattle: Seal Press, 1989. (p.40) ）該憲章不僅從規范的角度指出不應當將成人之間性交易行為犯罪化，而且認為賣淫嫖娼不應當“受到道德的遣責”。也就是說，性交易合法化的原因不在于法律的寬容與沒有犯罪化的必要性，而在于作為行使國家權力的政府應當尊重天賦的個人自由予以保護。

    第二，除非政府和社會保證在沒有性交易的條件下使每一個人獲得性快樂的權利，否則不能禁止性交易。在中國香港舉行第14次世界性學會議通過的《性權宣言》對性權利作了較為詳盡地列舉，包括性自由權、性自治權、性完整權、性身體安全權、性私權、性公平權、性快樂權、性表達權、性自由結合權、自由負責之生育選擇權、以科學調查為基礎之性資訊權、全面性教育權、性保健權等13種性權利，獲取性快樂是人的本性。它是與生俱來的，就象人為什么有性欲一樣不需要證明。

    社會大多數人能夠通過賣淫嫖娼這種性交易以外的方式獲得性的快樂，但是始終有一部分人由于多種原因無法通過婚姻、戀愛等通常方式獲得性的快樂。在這些原因中，最重要而又最有說服力的一條是人口性別比例失調。國際上長期觀察的結果顯示，在未受到干預的自然生育狀態下，出生人口性別比介于103至107之間，聯合國1955年設定的正常值在102至107之間。

    而我國國家統計局公布的2004年人口變動情況抽樣調查結果報告，零歲組的人口性別比為121.18。我國已成為世界上出生人口性別比失調程度比較嚴重、持續時間比較長的國家。我國1953年、1964年、1982年、1990年和2000年五次人口普查出生人口性別比分別是 104.9、103.8、108.5、111.3和116.9，從1982年以來有明顯偏高勢頭，并有繼續攀升的跡象。如果以107為合理范圍的最高限，2000年全國只有西藏(102.7)、新疆(106.1)和貴州(107.0)在正常界域，其余都超過了標準，其中有7個省超過了120.0，海南和廣東高達 135.6和130.3。(穆光宗 ，中國出生人口性別比研究，21世紀經濟報道，2006.4.10)

    事實上，政府和社會只能最大限度地減少人口性別比例失調，而不能完全削除這種情況一，所以只少有一個絕對數量很大的人口會因為性別比例失調而無法通過婚姻、戀愛等通常方式得到性的機會，更不要說充分而有個性的性的快樂。每一個人性快樂的方式會不一樣，但是如果一個社會讓一部分人絕對不能得到性快樂，這是殘忍而不人道的。

    第三，在人口比例失調的情況下，禁止性交易就是實行多數人的暴政、剝奪少數人權利。在這種情況下，沒有合法的賣淫嫖娼實質上就是鼓勵其他婚外性行為甚至強奸等犯罪行為。正如評論家、著名記者陳杰人所說，“法治的基本目標在于人的自由和尊嚴的最大實現，實現法律下的自由。” 他引用中國社會科學研究院李銀河教授的話說："我們應該給予青少年更多的信任，相信他們的判斷力，承認并尊重他們的性沖動。"（陳杰人：回首法治2003，《法律與生活》半月刊2003年12月下。）法律不應當為了公共管理的方便而將管理的措施簡單化，這樣做也許管理者方便了，但是公民的很多自由權利同樣被剝奪了，政府有義務在民主的前提下尊重少數人的利益。

    美國《獨立宣言》說：“我們認為下述真理不言而喻：人人生而平等；他們被造物主賦予某些不可剝奪的權利，其中包括生命、自由和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人們建立政府，政府的正當權力經被治理者同意而產生。”但是，在政府不能保證每一個人都有性交易以外的性快樂的前提下，禁止性交易又涉及到少數人權利與多數人暴政的問題。在美國政府的一個文件中，有這么一段話：“多數決定的原則是組織政府和決定公共事務的一種方式，不是導致壓制的另一途徑。正如沒有任何一個自我任命的群體有權壓迫其他人一樣，多數派，即便是在民主制度下，也不應剝奪少數群體或個人的基本權利和自由。”（美國國務院國際信息局(IIP)編寫：民主制度基本原則）現在，很多站著說話不腰痛的道德說教者，就是以大多數人的名義漠視少數人的權利，來指責性交易的。

    第四，性交易合法化是聯合國人權公約保護婦女工作權的一項基本人權。《聯合國削除所有形式的對婦女歧視的國際公約》（The United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women）制定于1979年12月18日，修訂于2000年10月5日，至今為止，已經有165個國家簽署該公約，美國于1980年由卡特總統簽署該公約后一直沒有批準加入這一公約。公約第 11章第一部分規定：“公約要求婦女有自由選擇職業和工作的權利”。后來為實施該公約而設立的“消除對婦女歧視委員會”（ CEDAW）確認說：自愿賣淫包括在“自由選擇 ”的范圍之內。（What countries have legal prostitution?, http://www.sexwork.com/coalition/whatcountrieslegal.html，November 2003。）我國1980年7月17日簽署了該公約，11月4日交存批準書，公約12月4日對我國生效（我國僅僅對該公約的第二十九條第一款關于公約爭端解決方式有保留）。

     這樣，聯合國文件以婦女工作選擇自由權的形式第一次確定性交易是一種基本人權。

    在當今各國，已經有很多國家，采取了對性交易合法化的態度。目前，對賣淫合法化的國家有加拿大，大多數歐洲國家包括英國、法國、威爾士、丹麥等，大多數南美國家包括墨西哥（限定在特定地區），以色列、澳大利亞等。亞洲國家的伊朗也允許幾小時的“臨時妻子”合法，新西蘭2003年通過法律甚至于讓所謂街頭妓女合法化。菲律賓雖然禁止一般情況下的賣淫，但允許美國駐軍與當地婦女從事性交易。（祥細情況參見：What countries have legal prostitution?, http://www.sexwork.com/coalition/whatcountrieslegal.html，November 2003。）據美聯社的報道，為了保護殘疾人的性權利，丹麥的殘疾人嫖妓的開銷竟然全部由政府買單。為了加強對這項運動的管理，政府有關部門還制訂了殘疾人嫖妓的章程，其中一條指導原則稱：“護理人員與妓女進行交流很重要，這樣可以幫助接受他們護理的殘疾人表達自己的愿望，以滿足他們的生理需求。”（丹麥殘疾人嫖妓開銷由政府買單，http://www.peacehall.com/news/gb/misc/2005/09/200509161518.shtml,2005年9月16日。）

    美國是一個例外的情況，除了內華達州的一些縣以外，對于成人間性交易的權利一直被各州法律所否決。但是批評者認為這個問題就如1973年最高法院在羅訴韋德一案中將墮胎合法化一樣，聰明的法官在婦女的權利和公共安全之間選擇了前者。美國學者認為，由于美國宗教團體的反對，雖然參議院通過了前述《聯合國削除所有形式的對婦女歧視的國際公約》，但是眾議院一直不通過該公約，原因在于，一旦通過這一公約，意味著美國應當忠實履行這一公約，而履行這一公約就必須將賣淫嫖娼合法化，所以這一公約一直沒有正式在美國國內法上得到批準。（ Legalized Prostitution----Regulating the Oldest Profession, by Mark Liberator ，http://www.liberator.net/articles/prostitution.html,[Updated: December 8th, 2005]）因為公約第18條規定：“一、締約各國應就本國實行本公約各項規定所采取的立法、司法、行政或其他措施以及所取得的進展，向聯合國秘書長提出報告，供委員會審：（一）在公約對本國生效后一年內提出；（二）自此以后，至少每四年并隨時在委員會的請求下提出。二、報告中得指出影響本公約規定義務的履行的各種因素和困難。”

   性交易是否合法化問題的實質是，在尊重性自由這一人權與保障因此而帶來的公共安全的問題之間，人權應當是放在第一位的。政府有義務為一項公民權利的行使盡到服務與管理的責任以減少一項權利的行使可能帶來的負面影響，但決不能以其不可避免的負面影響作為剝奪這一權利的理由。

　　

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   高一飛 (Yifei Gao) , 西南政法大學教授、法學博士、碩士生導師、律師。美國丹佛大學博士后。國內地址：400031，重慶，西南政法大學法學院刑事訴訟法教研室電話：023-65385918 ，Email: [email protected]; [email protected]。　　

[1] 《中國社會科學文摘》2005年6期，6-10頁，原載《經濟研究》2005年9期。　　

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