2006年4月21日晚上21時，一名叫做許霆的年輕人到廣東省高級人民法院對面的自動取款機取錢。當他按下100元的時候，因為多按了一個零，原本卡里只有余額170元的銀行卡竟然完整的取出了1000元。他大驚失色，然后，又是惶恐又是驚喜的重復取款44次。共取出人民幣55000元。回到宿舍，許霆將此事告知同事郭安山。于是，許和郭在凌晨1點再次來到柜員機前，再取了102次，取出了大約11萬元。
第二天，郭安山用假身份證辦理的商業銀行卡又從該ATM取款機里取出了1.8萬元。隨后逃回湖北老家。24日下午，許霆也攜巨款不辭而別。

2006年11月，郭安山向公安機關投案自首，并全額退還全部款項1.8萬元。經廣州市天河區人民法院審理，法院認定其構成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。
后廣州市商業銀行查明，事發ATM取款機共被取走19.3806萬元，其中許霆取走17.5萬元，郭安山取走1.8萬元。
2007年5月，已經潛逃一年的許霆在陜西省寶雞市火車站被警方抓獲。10月，廣州市人民檢察院向廣州市中院提起公訴，指控許霆犯有盜竊罪。
11月，廣州市中級人民法院審理后認為，被告人許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，為此判處許霆無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
 
 一    各方觀點和問題所在
 
以上就是所謂許霆案的全部經過。此事一出，輿論嘩然。網友幾乎一邊倒的認為許霆應判無罪，因為許霆案與大多數盜竊罪有顯著的差別。而包括清華大學，華南理工大學，北師大的法學教授在內，對許霆的判決也都持有異議。
清華大學的法學教授許章潤認為，銀行應該向許霆道歉，因為是銀行的失誤引誘了許霆犯罪。
華南理工大學法學院徐松林教授表示，許霆的行為不是盜竊行為，不符合盜竊罪秘密竊取的這一構成條件，其行為應為不當得利。
華南理工大學法學許章潤教授則認為，銀行和顧客之間是民事法律關系，是一種債務債權的關系，那么銀行應首先用民事手段來向許霆進行追討，而不應該直接動用公共權力。銀行沒有能夠提供合適的服務，由于銀行服務的不完善，導致了許霆的惡的一面被勾起，所以銀行應負起引誘的過錯，從而向許霆進行道歉。
中國人民公安大學法律副教授黃娜表示，銀行有一定責任，但銀行的責任銀行負，不影響許霆行為的性質。
北師大刑事法律科學研究院教授王志祥認為，該法律條款引用是沒有太大問題的。最高法的司法解釋中，關于盜竊金融機構講得特別明確，設定盜竊金融機構數額特別巨大的處無期徒刑或是死刑，就是為體現對金融機構財產的特殊保護。
中國社科院法學研究所研究員鄧子濱則認為，根據刑法第63條第2款，該案情況特殊，判罰還是過重。
可以看出，以上對許霆案到底是罪與非罪都存在爭議。且到底是民法不當得利之債，還是刑法意義上的盜竊罪，存在很大爭議。
綜合起來，大致有以下幾種意見：
第一，銀行存在過錯，許霆無罪。
第二，許霆案是銀行的失誤，銀行應該向許霆道歉。
第三，許霆案屬于民法范疇，是民法之債，不應該動用刑法。
第四，許霆案不符合盜竊罪的一般構成要件，屬于不當得利。
第五，許霆有罪，但量刑過重。    
第六，許霆犯盜竊（金融機構）罪，且罪行嚴重，一審判決沒有問題。
很明顯，許霆案是一起很特殊的案子。

首先，他與一般的盜竊案件不同。在人們日常理解的盜竊要不是在暗室進行，且是有預謀的，要不就是臨時起意，通過非常之手段來達到私人的非法目的。許霆案不同，他只是在可以取出錢的自動柜員機上按了幾下鍵，然后取走了原本不屬于他的十多萬元。
其次，銀行的設備本身存在漏洞。難道我們要為銀行的錯誤而買單嗎？
再次，罪與非罪我們先且不論，難道這樣簡單的幾下操作就造成了嚴重的后果，且要為此付出終身自由的代價嗎？
人們不但在罪與非罪上存在爭議，且罪輕罪重也深感疑惑。其實我們仔細觀察，里面至少有這樣幾個關鍵的問題阻撓了我們的基本判斷：
第一，銀行的過錯是不是導致許霆犯罪的重要原因，如果是，銀行應該對此事負多大責任？
第二，許霆的取款行為是無因管理，還是非法盜竊？
第三，自動柜員機算是金融機構嗎？
第四，如果許霆被判有罪，那么，應該是什么罪？
第五，如果許霆被判有罪，應該怎么判？判多少合適？
關于上述問題和其他相關問題，我將在后文為大家一一解答。
 
 
二     許霆案是民法問題？
 
很多人認為，因為己方的故障而導致他人的肆意侵犯從因果關系來看是相對妥當的。因為持有上述觀點，很多人認為許霆在此案件當中并沒有太大過錯。大家認為，如果銀行的取款機如果沒有出現故障，那么，許霆也不可能取出那么多錢，更不可能要為了得到那17萬5的現金而主動撬銀行的自動取款機。于是，大家論定，許霆的無過錯的。

如果我們對這個問題做更為細致的分析就會發現，雖然銀行機器存在故障這個偶然事件誘發了這起看似荒唐的刑事案件，事實上，這并不成為導致整個事件的罪魁禍首。
我們可以這樣來看：假如你經過一處民房，見到屋子里沒有人，而家里的門的鎖被你無意中發現已經壞了。于是，你立即進去，把里面的東西拿走。然后，你潛逃了。經過公安機關的追查，將你逮捕。于是你叫冤：誰叫他不關門，如果他家的鎖是好的，我就不會偷啊。而且我也不會因為要偷他的東西而去撬他家的門。
我們再舉一個例子，如果我們向一個精神病人借錢，然后，他同意了，于是你拿走了錢。這算借錢嗎？如果從借錢方來看，你確實有向他借錢的行為，且是經過對方同意的，你才拿走了錢。從民法的角度看，你們之間存在民事法律關系。但如果從刑法上來看，因為對方是精神病人，是沒有行為能力的。你的這種借錢行為等于偷竊，于是，你構成盜竊罪。如果你事先并不知情，即不知道對方是精神病人而借錢，那么，就只存在民事關系。即債權和債務關系。
許霆案子有一個對大眾的誤導就是因為銀行的取款機存在故障。其實，這個故障并不構成你實行竊取的理由。就好象你不能因為人家沒關門而竊取人家室內財物一樣，你不能去拿屬于人家的東西。
故銀行的過錯并不是導致許霆犯罪的主要因素。如果許霆不進行透支行為，那么，他就不會因為盜竊罪而被捕，更不會因為盜竊金融機構而被判刑。
 
那么，還有一個問題。據許霆在二審時候交代，他的取款行為是替銀行保管，他所進行的透支取款行為是事實上的無因管理，是民法上的無因管理之債。這個說法得到很多專家的支持，包括一些法律工作者。

這里的問題就牽涉了一個很重要的東西，即如果法庭認為許霆的陳述屬實，那么，他就可以根據民法的相關規定只負有償還銀行相映款項的義務，而這個義務的來源就是許霆的先前行為所引發的無因管理之債。于是，他就可以無罪開釋。這一點，是許霆的律師所一直追求的結果。
很明顯，許霆的供述前后并不一致。許霆并沒有在取到錢之后，于第二天，或者第三天，主動和銀行聯系，并歸還全部款項。事實證明，許霆撒謊了。
我們現在來看看到底什么是無因管理。所謂無因管理，是指行為人沒有法定和約定的義務，為了避免他人財產遭受損失而進行管理和服務的行為。
我們看，按照許霆的說法，他確實從表面上看是近似于無因管理。
第一，銀行的財產存在危險。
第二，他進行了積極的管理行為，即取了17萬5千。
第三，他曾經和本人，即銀行方面有過接觸，并表示想還錢。
但我們知道，無因管理根據不同的標準可以劃分為不同的類別，其中，有真正無因管理與不真正無因管理之分。所謂真正無因管理，是管理人具有為本人管理意思，沒有法律上的義務而為本人管理事務。這種無因管理產生兩方面的法律效果：一是阻卻違法性。使無因管理成為合法行為。二是在管理人與本人之間產生法定的債權債務關系。而不真正無因管理是指，在管理人明知是他人的事務，卻故意當成自己事務或誤信他人的事務為自己的事務，或誤信自己的事務為他人的事務而加以管理的行為。這種無因管理導致這樣兩個法律后果：一是不能阻卻違法性。二是往往加重管理人的責任。
我認為，許霆的取款行為正是屬于不真正無因管理。他不能阻卻他的違法性，且要對取款行為相應的責任。理由如下：
理由一，銀行的財產并不明顯的處于危險之中。我們知道，雖然許霆的操作失誤導致銀行暴露了自己的故障，但如果按照正常的取款，則不一定會產生錯誤。即這種危險是建立在錯誤取款的基礎上。沒有證據證明正確的取款會導致銀行出錯，那么，這個危險事實上不明顯的。于是，許霆所謂的無因管理的說法并不成立。
理由二，本人，即銀行是否明示該故障存在時，管理人可以對其實施管理。事實上，本人并沒有這樣的意思表示。就是說，當本人沒有做出明確的意思表示的時候，我們可以根據本人可以推知的意思在客觀上進行判斷，即按照常理和常人的標準，來估計管理的行為是否和本人的利益一致，并且是符合本人的意思。
很確定的是，銀行肯定不會同意像許霆這樣的行為來對所謂的危險進行無因管理。這個常理無須做過多的想就可以得出以上結論。所謂常理。
理由三，按照許霆的說法，如果他是在為銀行保管財產，那么，為什么他先后有兩次進行取款行為，而不是一次取完。再則，就算你后來一次是為了完全保護取款機里的財產，為什么你兩次總共取了17萬5千，而不是將取款機里的現金全部取完。
理由四，許霆在取款之后并沒有立即告訴銀行，不管是在第二天，還是在他潛逃之前。我們可以從材料知道，許霆分別在22日晚和23日凌晨取款兩次。在離他24日潛逃之前他至少有36個小時的時間讓他去告知銀行，并返還巨額現金。很明顯，許霆沒有這樣做。他不但沒有適時的歸還所取得的現金，而是選擇捐款潛逃。許霆的這中行為本身證明了其取款行為存在主觀上的惡意。
    
那么，許霆的取款算是不當得利嗎？這個說法相信得到很多人的支持。
首先，我們先來看什么是不當得利。
所謂不當得利，是指沒有合法根據，或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。
從上述定義可以看出，不當得利的構成要件是：
第一，雙方當事人必須一方是受益人，而另一方為受害人。
第二，受益人取得的利益與受害人所損失的利益之間存在因果關系。
第三，受益人沒有獲得利益的合同上或法律上的根據。
從表面上看，許霆案是屬于不當得利行為。
我個人也認為，許霆的所有行為中曾經有過不當得利行為，只是前者的不當得利行為被后來的惡意透支所掩蓋了，一般人沒有注意而已。
我們可以這樣來看，當許霆拿著一張只有170元的銀行卡到取款機上取錢的時候，他并不知道他這張卡可以無限制地透支。而當他因為錯輸一個零，在取款100元的后面加了一個零而變成1000元，并順利取出之后，他知道，銀行出故障了。為了確證這一點，他又輸入一次，發現，又出來1000元，而他的帳戶余額并沒有少錢。在這種情況下，于是，他就再取了53000元。
在這個過程中，許霆有過不當得利。即在他取100元而拿到1000元的時候，而他的帳戶并沒有扣除一分錢，于是，他為了確證再次輸入。那么，我們可以認為這前面兩次取款帶有偶然性，那2000元屬于是不當得利的范圍。那之后許霆的取款43次屬于不當得利嗎？顯然不是。
理由很簡單：當你發現這個銀行可以無限制透支的時候，明知道自己帳戶里沒有這么多錢而惡意進行透支，這種行為顯然不再具有正當性。你是出于取出自己錢的目的之外進行的操作，而操作得出的現金也顯然不屬于你自己。那么，這中行為本身已經遠離了合法取錢的本意。是惡意行為。
 
從上面的分析我們得出以下結論：許霆案不完全屬于民法的范疇。從現實角度來看，許霆除了第一次取款偶然發現自己多取了錢之外，再不存在不當得利的問題。那么之后的取款到底是算什么行為呢？除了那2000元范圍內的不當得利之外，其他的17萬3千元到底算什么呢？許霆構成盜竊罪嗎？我們將從以下分析中將的出答案。
 
 
     三     罪與非罪？ 
 
我們知道，一個行為是否違法，就看他是否觸犯了法律，而一個行為是否犯罪，就看其是否符合犯罪的各個構成條件。如果某一行為觸犯了國家的強行性法律規范，且性質嚴重，一般來說，是違法，甚至犯罪行為。
許霆的行為前面已經分析，用無因管理和不當得利都無法完全界定他的行為，那么，我們可以從盜竊罪的角度來看。首先，我們先看看盜竊罪的定義：
所謂盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取公私財物數額巨大，或多次竊取公私財物的行為所構成的犯罪。
這里有一點要申明，即大多數人，即法律人對于盜竊罪的定義存在誤區，即所謂盜竊罪必須是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，且數額巨大，或多次竊取公私財物的行為。其實我們完全不必理會這“秘密”兩個字，因為這樣的定義是以前的法學教材上的東西，時過境遷，我們可以適當更新一下法律觀念。且關于盜竊罪的定義，在刑法條文上也并沒有清晰定義，是一個法理解釋的行為。
那么，我們可以從犯罪構成來看許霆的案子。
第一， 主體是否合格呢？
許霆，男，山西臨汾市人，24歲，具有完全的辯控能力。
第二，客體呢？
這里的具體客體是廣州市商業銀行的財產。
第三，主觀方面呢？
許霆到底是故意還是過失呢？
我們可以這樣來看，許霆拿著一張余額為170元的銀行卡到自動取款機上取款。然后，他發現，錢可以不受控制的流出。于是，他覺得很驚奇，于是，又重復取款44次，包括前面一次，共取出5萬5千元。到了第二天凌晨一點，他又拿卡再取102次，共取出12萬元。可以看出，第一次取款他明顯是措不及防的，他萬萬沒有想到銀行的設備竟然出了問題。這些可以從他的供述中看出來。
許霆說：“我當時覺得很驚奇，我原來的卡里原本只有170多元（具體多少忘記了）。我就查了一下余額，發現沒扣錢。然后我再按一次取款1000元，那個提款機又吐出了1000元。”
那么，從這句話中我們可以看出，許霆經過兩次取錢已經確認這個銀行取款機存在問題了。那么，據他自己的交代，我們可以確知，他的不當得利應該從這2000元開始截止了。以后的5萬3千元屬于什么性質呢？我們可以進行仔細分析。
首先，我們知道，許霆在取完2000元之后就發覺銀行存在問題。那么，假如他從這個時候就停止了取款行為，那么，我們可以認為他的此前行為為不當得利，銀行可以向他追討債務。但他沒有，他接著還取了5萬3千元。
其次，據和許霆一起取錢的同事郭安山交代，他當時很疑惑為什么許霆取100塊錢花了那么長的時間。“見到許霆后我喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，我問他怎么那么久，許霆也沒說什么，我們就一起回了宿舍”。那么，這意味著許霆已經認識到這種取款行為可能造成違法甚至犯罪的后果，只是他驚魂未定。
再次，許霆并沒有就此停手，而是接著進行第二次取款。那是凌晨一點，他取款102次，取出了12萬元。這意味著許霆意識到可能引發犯罪，但是他并沒有停手，而是對此抱放任的態度，任由事態發展，延續。
從上面幾點可以看出，許霆的取款主觀上屬于故意，間接故意。
第四，客觀方面呢？有什么不同？
其實，這件案子之所以復雜，完全在于他的客觀方面與一般的犯罪有很大區別。同時，因為這些區別，主觀上的故意與過失也變得更難判斷。但只要我們堅持用法律的眼光看問題，這些疑難都可以迎刃而解。
就許霆兩次取款的行為來看，當他確認銀行的取款機存在故障的時候開始，他就應該且已經明白他多取了錢了。從心理的角度來看，如果他多拿了銀行的錢，那絕對是不正當的，缺乏合同乃至法律上的權利。那么，他為什么接著一次接一次的取款呢？我個人覺得，那是他的動機問題。
或許有的人認為，這也許是天降橫財，我在取款機上拿的錢是它自己流出來的，我既沒有偷，也沒有搶。
錯了。當你從一個毫無知覺的機器乃至人身上有意地不管是借還是拿也好，從法律的角度來看，目的只有一個，侵占。問題是這中侵占是以暫時占有，還是以一個延續的過程對之實現全部的占有權利。如果是前者，算是延續的侵占行為，視你歸還與否可以定你民法之債，或者侵占罪。如果是后者，那么，這是盜竊行為。因為你以非法占有為目的，竊取了公私財物，且數額巨大。
也有的人認為，我不知道法律上對這件事的規定啊，誰會想到我不偷不搶也犯罪啊。這個道理是不成立的。當你發覺你無意間從一個對象那里拿到了原本不屬于你的錢的時候，這種不正當性對于任何有辨別能力的人都可以明顯知覺。問題是，你是否具有控制能力？你是否控制了自己的行為，不去拿那些財物。
你拿了，那么那個拿的行為就屬于竊取。而竊取并不一定要是拿棍子和工具撬，只要你大腦向身體的任何一部分發出命令，取得了該物，那么，竊取行為成立。哪怕你只是俯首輕輕一拾。
假如你不是精神病人，或者你不是未成年人，那么，你就應當為你的該行為承擔刑事責任。
很明顯的一點是，不懂法并不是免除行為人犯罪人刑事處罰的條件。法律并不因為行為人的意志而轉移，并不以你是否明白該行為觸犯法律而轉移，而是看你是否做了違法甚至犯罪行為，并且是否符合追究責任的資格。如果沒有排除事項，你應該得到追溯。如果你實在覺得冤枉，那么，你的不懂法的主觀性在量刑的時候可以考慮到。如此，而已。
當我們一方面確認許霆的竊取行為時，也應該充分注意到他的行為和常規的竊取有很大差別。就盜竊罪而言，不管你的行為的表現形式如何，只要你有該行為，且達到了竊取目的，就應該算是竊取行為。許霆案的不同點就在這里，他并沒有明顯的竊取行為，——恰恰相反，他所進行的只是業務行為，銀行也是在業務行為上錯誤給予。這里，就是我們爭議的焦點所在。
錯誤給予，這符合不當得利的條件。前面已經說過，不當得利一方面有受益人，另一方面有受害人。受益人沒有任何法律上和合同上的取得權利，而該收益行為與受害結果之間存在因果關系。
這里我覺得應該補充幾點，以對該行為的不當得利性進行深度解剖。
不當得利具有偶然性。這一點應該大家都承認。有意地將某個利益給予他人，那叫捐贈。有目的地將財物給特定的對象，那叫贈予。而無意識和無目的地將不限量的財物給予不特定的人，這里的偶然性才構成不當得利。
對于接受利益的人呢？他肯定事先也不知道。在完全沒有意料的情況下，他偶然得到了原本不屬于他自己的東西，于是，他拾獲了。并且他是以對方利益受損害為前提的。但如果他知道這種偶然獲得利益的方法原來很簡單，他不但可以將現在獲得的利益占為己有，且可以無限制地獲得很多。他找到了使偶然性變成必然的方法，并實施了積極的行為，用看似簡單無過錯的行為實施有過錯的事件。
當一個不當得利事件從偶然變成必然，你能說，這種得利行為還是簡單的不當嗎？當你路過一戶人家，撞到人家窗戶，發現里面竟然掉出了幾張錢，于是，你內心狂喜。在拾到錢之后，你無法抑制自己內心的欲望想看看人家窗戶里到底還有多少錢，并主動迎上去掀人家窗戶。雖然你沒有去打破人家窗戶，但你從偶然的撞擊行為變成了故意的撞擊。這種故意行為不但打破了不當得利的偶然性，而且你具有非法占有的目的。你不但從里面拿出了錢，而且還禁不住來回拿了兩次。且一次比一次的數額巨大。你想說，我那是不當得利，我又沒有入室偷竊。難道這成為理由嗎？答案是肯定的，你要為后面的撞擊取錢行為負責。
我們應該注意到，許霆是通過作為的方式一次次取得大量不屬于他自己，且他心里也非常明白的現金。獲得利益的不正當性的根源就在于他的作為行為。如果他只是坐在那里等錢從取款機里飄出來，我敢說，任何一個人都不能說他有罪，包括上帝。
那么，許霆案的危害行為是什么？
答案是：被正當的業務行為所掩蓋的惡意取款行為。
那他所造成的后果呢？是廣州市商業銀行的財物受到損失。
如果我們重新審查他作案的時間地點，以及手段，我們知道，我們應該給他予以一定的在量刑上的從輕考量。
首先，從動機上來看，因為偶然的事件而引發了貪欲，并實施積極行為獲得非法利益，這從主觀上看，明顯比有預謀，有目的地進行偷竊性質更為和緩，更輕。就是說，許霆在整個過程中的主觀惡性并不大。
其次，從手段上來看，許霆沒有動用工具或者對受害對象做出物質上的損害行為。許霆只是乘取款機之弊，以實現自己的非法目的。業務行為當然不應該視為對取款機的傷害行為。只是因為竊取不屬于自己的利益的目的，正當行為開始發生質變，變成非法的犯罪行為。
再次，許霆在整個過程中抱有僥幸心理。這一點，促成了他實行竊取行為的主觀心態。他以為，取款行為就算是非法，但追究起來也應該不算是犯罪。他沒有意識到自己行為后果的嚴重性。畢竟擺在那里無人看管的取款機就像是無主物一樣。他可以不受任何道義上的譴責，盡管他有擔心。
這一點，可以從他潛逃后主動和銀行聯系，并要求退贓看出來。但他被銀行就算還錢也要判刑給嚇住了。
關于這一點，許霆的同事說得很明顯：“許霆和銀行聯系后，又打來電話，說盧科長告訴他，那17.5萬元不論還不還，他都要坐牢。當時他說很害怕，掛了電話后就再也聯系不上了”。
從上面的討論我們可以得知，許霆有罪是可以肯定的。問題是，他究竟犯的是一般的盜竊罪，還是盜竊金融機構罪？

        四     一般盜竊罪還是盜竊金融機構罪？

盜竊行為可以是一般的作為行為，也可以是特殊的作為行為。前者如乘人不注意拿走他人身邊財物，后者如入室盜竊。但盜竊的對象卻有很大差別。如果你盜竊的是使用中的電力設備，那么，你同時構成盜竊罪和破壞電力設施罪。如果你盜竊槍支彈藥，爆炸物或其他危險物質，則成立盜竊槍支，彈藥，爆炸物，危險物質罪。假如你盜竊金融機構，那么，則構成盜竊金融機構罪。
許霆到底是否構成盜竊罪呢？前面我已經論證過，他以非法占有為目的，盜竊公私財物數額巨大，滿足盜竊罪的全部構成要件，屬于盜竊罪。但到底我們應該用一般盜竊罪對許霆進行定罪，還是以盜竊金融機構罪定罪？
這里關鍵的一點就是，自動取款機到底算不算金融機構？
我們知道判斷一個東西屬于什么，是一個哲學性的問題。它不僅是需要對個體的性能進行全面考察，還需要與其相近的同類別事物進行比較。如果性質和功能一樣，那么，不管其外在表現如何，都應該被認為屬于同一類別。 這好象我們認為這樣東西是不是爆炸物，我們不需要看他到底是固態，還是液態的。只要他有燃燒爆炸的功能，那么，理應認為其屬于爆炸物。
同樣道理，自動柜員機到底是不是金融機構，那么，我們要看其是否執行與金融機構一樣的職能。
銀行到底有什么功能呢？它有儲蓄，貸款，清算，轉帳等功能。那么，自動柜員機呢？它是否執行和銀行一樣的職能，或者執行與其相似，盡管不是全部的職能？
很明顯，自動柜員機可以查詢，取款，轉帳等。它是銀行職能的延伸。在銀行下班之后，自動柜員機代替銀行處理一些頻繁但相對簡單的工作。或者在平時因為對業務的自動處理而減少銀行工作的壓力。
很遺憾，我個人覺得自動取款機屬于銀行的有機構成的一部分。他代理了銀行的工作，它屬于銀行的一部分，而不是其他什么機構的附屬品。既然自動取款機是屬于銀行設立，且銀行對其負責，為什么它就被視為不是金融機構呢？這明顯說不通。
         這里還有值得注意的是，就是公訴方一直強調的，許霆盜竊的銀行的存款，所以不管其是否進入銀行，其竊取銀行現金的行為已經構成了盜竊金融機構罪。這一點，清晰了資金的歸屬問題，同時，也清晰了盜竊對象。
結論是，自動柜員機是銀行的有機組成的部分，執行銀行相關職能，屬于金融機構。
那為什么一般民眾都對于自動柜員機是否屬于金融機構而心存疑慮呢？問題在于它不同于傳統的金融機構，自動柜員機是現代科技的產物，與人們心目中所理解的金融機構存在認識上的差距。但這中差距并不能消滅其屬于金融機構的一部分的事實。除非最高人民法院出來司法解釋，認定自動柜員機屬于一般財產，盜竊自動柜員機構成盜竊罪。但這顯然有點不可思議。因為就算最高院出了這樣的司法解釋也是因為高院茍合了大眾的觀點而違背了基本事實。 
我個人認為，需要改變的不是人們去否定自動柜員機是金融機構，恰恰相反的是，我們應該重新認識銀行的每一部分，重新肯定它的不同類別和相應價值。雖然自動柜員機獨立于銀行大門之外，但無疑，它內部和銀行始終緊密地聯系在一起。
我個人認為，一審認定許霆為盜竊金融機構罪是合理的。
問題是，根據我們刑法規定，盜竊金融機構數額特別巨大的，處無期徒刑或死刑，并處沒收財產。
如果我們以盜竊金融機構罪定罪的話，這明顯與其主觀惡性與犯罪情節不符。且這與大眾對該案的基本認定存在非常大的出入，明顯不公。那么，在這種情形下，我們應該怎樣對許霆定罪量刑呢？

    五     如何定罪量刑？

前面說過，對于許霆的定罪原本就是很艱難的，現在，因為其行為對象的特殊性，他觸犯了更為嚴重的罪行，并將受到與一般人的理解大不一樣的處罰。如果我們這樣判了，那么，法院就顯失公平。但如果我們不認定許霆為盜竊金融機構，那么，我們就無法阻卻其他類似的犯罪。這里，就是觀點的分歧點。
在這樣的考量之下，我們先不妨來假設一種情況：
一個夜色漫漫的晚上，某個無目的的游民又冷又餓，他在昏暗的燈光下瑟瑟發抖。忽然，他發現前邊不遠有一家銀行。最重要的是，銀行的外邊還有一個自動柜員機。那里連通到銀行，里面有錢。他暗自揣摩，只要想辦法砸開機器，在銀行高墻之外我就可以得到那里邊的錢。于是，他拿起一塊石頭砸向了取款機。取款機壞了，他興奮地拿走了里面不屬于他的錢。他逃竄了。
這個案子我們怎么去認定呢？我們認為他是普通的盜竊罪，還是盜竊金融機構罪呢？
很明顯，他并不是從一開始就想盜竊銀行。同樣很明顯，他必須對銀行進行作為，才可以達到他的目的。不管是和平的，還是暴力。于是，他取得了錢。如果他偷竊的對象不是銀行，那么，可能他就算是一個普通盜竊案。但如果我們定他盜竊金融機構案，那么，這又成了一個特殊的刑事案件。
如果在平時，法院定其盜竊金融機構罪是很正常，且符合邏輯的。問題是，他主觀上沒有盜竊銀行的故意，但他確實又盜竊了銀行，這種以為取款機不是銀行的想法使他有了更多的勇氣去砸開取款機。我們要為了他理解錯誤而判他普通的盜竊罪嗎？顯然不是。他做了，那么，他就觸犯了該罪。處多種的刑罰，我們可以對其主觀的惡性以及犯罪動機進行適當的考量，但這并不影響到定罪。
所以，綜合上述想法，我認為，應該定許霆為盜竊金融機構罪。
但我們怎樣去課以刑罰呢？
許霆的盜竊行為與一般的盜竊案不同，這一點我們已經反復論證了。但究竟他到底有哪些問題阻礙了我們對其行為的認定呢？且到底有哪些情節可以使我們從輕減輕對其的處罰呢？
一旦我們拒絕對其從輕減輕處罰，我們法律的天平就毫無懸念地要傾斜。這是我們法律人所不愿意見到的，也是所有關心這個案子的人的共同意愿。那么，我們就要找出這個案子的特殊性，以在給其量刑上進行考量。
第一點，許霆是從不當得利轉而進行盜竊的。
這一點有必要做如下解釋：許霆的貪欲不是從來就有的，而是被引誘的。從所有的他的表述就可以看出來。我們可以確知的是，如果不發生取款機故障這個偶然的事件，許霆完全不可能會有意識地去進行盜竊，更不要說銀行。
我一直堅持一種觀點，或者說，一般對刑事案件進行考察，一個很經常被用到的方法就是查他以前有沒有案底，是不是慣犯。如果他的犯罪行為具有偶然性，或者其犯罪情節明顯輕微，那么，在量刑上我們要特別進行注意。
許霆不是慣犯，他沒有犯罪的歷史。這證明他在被銀行故障這個偶然事件激發貪欲之前，他內心是平和的，沒有社會危害性。從他由不當得利轉而成為盜竊罪犯這個過程中，我們應該認為其主觀惡性不大。
許霆不是一個具有社會危害性的人。
第二點，許霆沒有實施暴力的行為進行犯罪。或者說，許霆沒有主動去破壞銀行，或者入室去偷竊，相反，他只是順水推舟地利用銀行的故障來謀取個人的私利，滿足自己的貪欲。在犯罪手段上，他沒有作為上的惡意。
這里需要說明的是，我們這里得到的并不是第一手材料，無法證明許霆在整個過程中的心態變化，而只是根據一般性材料進行判斷。如果與案情有出入，可以依如前所述的原理進行補充或修改。
我們缺一個材料就是，許霆是不是把銀行取款機里所有的現金都取完才罷手。但從表面上來看，他取的現金數額是整數，所以依次類推，認定他沒有將取款機里的現金全部取完。
在此基礎上，我們認定，許霆犯罪情節顯著輕微。
第三點，在罪的定性上，對許霆明顯顯失公平。
為什么這么說呢？我們知道，如果大眾都對一樣事物發生疑惑，那么，這件東西被人再具有合理性，它都避免不了其失去了賴以存在的基礎。古人有句話說，勿謂言之不預也。這句話是什么意思呢？就是說，這件事你就按照我說的辦，如果你沒有這樣做，可別怪我當初沒有告訴你啊。古人還有一句話，叫做，不教而誅謂之虐。意思就是說，你沒告訴人家這件事情不可以做，然后人家做了，你把人家殺了，然后告訴大家他是什么罪名。這也顯然是不公平的。
大家都以為順水推舟的拿人家東西不叫偷。這不算量刑時候的考量情節。這只能說我們國家的普法宣傳不到位，民眾對于法律的認知在主觀上存有很多誤解。但對于自動取款雞到底算不算金融機構，這不但是法學家，法官，律師都沒有面對對的事情，連最高院也從來沒有對此作出過說明。在這種情況下，許霆案發生了。于是，在對他的處罰上，按照公平原則，應該從輕減輕處罰。
如果司法解釋出來，那么這就不失為一次最好的普法教育。
拋開上述問題，那許霆在此案中又有哪些情節的惡性比較大呢？我以為，這一點也是應該讓大家來考慮的。
第一點，許霆有過兩次取款行為。
這雖然不能完全證明其主觀惡性大，但這證明其還是有目的反復進行了竊取行為。其竊取的目的性在第二次取款行為中得到加強。
第二點，許霆不是自首，他潛逃了一年。
有人說，許霆不是不想自首啊，是被銀行的話給嚇住了。因為他和銀行交涉的時候，銀行說，就算還錢，判刑也是少不了的。
這里，值得說明的是，畏懼刑事處罰而潛逃這是所有犯罪人的一貫作風。許霆也不例外。
大家要想，為什么要設定自首制度，就是要那些犯罪人自覺其罪惡性，幡然悔悟，用自首來減低他的主觀惡性。悔罪，接受法庭審判，坦白罪行，積極改造，這才是所有司法制度設立的對犯罪嫌疑人而言，所追求的目標。
如果單純因為害怕受到刑事追究而潛逃，那么，其罪惡性并不能因此而減少。
第三，許霆沒有積極退臟。
這里也許也有人疑問：他的錢因為投資失敗而全部揮霍了，沒有那么多錢還。這不構成不還錢的理由。至少你可以盡量去拼湊，去借。
還有人說了，一審判人家那么重，他自然不愿意退臟了。
這也不構成理由，只能證明其還沒有意識到問題的嚴重性。沒有認罪。
這些問題都是在為許霆定罪量刑上所應該考慮的。

   六      判多少年合適？

我個人認為，在定罪上我們不應該有疑慮，除非最高院出來新的司法解釋。但量刑上，我覺得我們應該有重新斟酌的余地。
首先，我們先看看一審對許霆的判決。
很多人認為一審的判決過重了。認為應該改判。
我個人認為，這一點可以支持。但問題是，如果改判，是否就證明一審法院錯判了呢？
我不這樣認為。
理由有以下：
首先，如果從定罪的角度看，許霆犯的是盜竊金融機構罪。這是重罪，處罰嚴厲自有法律規定。
其次，其盜竊數額巨大，符合判決無期徒刑。處沒收個人財產那也是法律明文規定的。
再次，許霆在整個案件過程中一是沒有自首情節，其次，沒有積極退臟。按照一般慣例，處無期徒刑并處沒收個人財產在法律上看是合適的。
但我們又知道，這件案子有其特殊性。這一點，是其一般性所無法掩蓋的。如果我們不考慮到一些其他情節，這樣判決會顯失公平，民心也會不平。
那么，我們下面就來看其從輕減輕處罰的情節。
第一，主觀惡性不大。是被引誘犯罪，而不是積極作為犯罪。
第二，犯罪情節顯著輕微。沒有入室盜竊和采取其他非和平手段。
第三，雖然其沒有積極退臟，但沒有造成嚴重后果。
這一點，往往被大家所忽視了。
為什么我們要在這里把這一點著重來講呢？因為所謂主觀惡性和犯罪情節畢竟是犯罪人的問題。你的主觀惡性再小，情節再輕微，那么，也只能在量刑上進行適當的考慮。當然，這個案子明顯不同于其他案子。但值得注意的是，我們往往忽略了刑事追溯制度的基本標準，看其危害行為所導致的危害結果。
許霆案所導致的危害結果到底嚴重與否呢？
首先，看銀行有沒有因此而倒閉。
其次，看是否嚴重妨礙了銀行的正常運轉，造成不可估量的重大損失。
再次，看實際的損害結果。
我們應該注意到，在許霆的行為發生的3天后，自動取款機的生產商，——廣電運通就全額賠償了銀行的全部損失。雖然這并不能掩蓋或者減少許霆的主觀惡性，但是從這起案子的特殊性來說，這不啻是一個很好的結果。銀行沒有受到明顯的沖擊，雖然許霆的行為侵犯了銀行的權益。
從這一點來說，就失去了對許霆就苛以重刑的必要。
這剛好給了輕判一個合適的臺階。
有的人可能認為，廣電運通的賠償行為并不能掩蓋它所犯罪行可能引發的后果。客觀來說，這句話是對的。從犯罪既遂來說，只要現金脫離了銀行的掌控，那么，就算是犯罪既遂。但問題是，現在研究的并不是既遂與未遂的問題，而是在這起特殊的案件中，發生了一個也因為其特殊性而產生的特殊后果。我們認為這兩者具有因果關系，所以，應該在量刑上進行考量。
是這樣的：首先，自動柜員機出現了故障，——許霆被引誘發生了竊取行為，——銀行遭受了損失，——廣電運通全額賠償了銀行損失（故障責任被承擔），——銀行損失完全被填補（抵消了犯罪后果），——許霆承擔相應的責任。
很明顯，這里的侵權后果并不嚴重。而廣電運通全額賠償銀行損失的行為事實上是為其自身的失誤買單，是合適的。而許霆就沒有必要為廣電運通制造的設備買下包括盜竊金融機構罪在內的全部的單。
第四，給予盜竊金融機構罪的罪名原本失去妥當。理由前面已經說過，不必重復。
那么，綜上所述，我們應該怎么給許霆量刑？
我個人認為：以盜竊金融機構罪定罪，以一般盜竊罪量刑。
這是一個折中方案。也是唯一出路。
如果處以盜竊金融機構罪的刑罰，對許霆過重。且之前言之未預。如果從許霆這里作為一個開始的話，應該適當寬免。這是合適的理由。反映了大部分市民的民意。而一般盜竊罪從整個案件的經過來說，合適。
那么，我們要綜合以下幾個方面來量刑：
第一，許霆的主觀惡性由前面的輕微，被后面的潛逃所抵消。不減輕，也不加重處罰。
第二，許霆的犯罪情節顯著輕微。應該減輕處罰。
第三，許霆沒有積極退還贓款，且一直沒有退還贓款。
這應該屬于從重情節。
第四，許霆的盜竊行為并沒有造成嚴重后果。這一點著重考慮。
基于這上面幾種考慮，我個人認為，給許霆3年以上10年以下的處罰是合適的。
下面我們做以下假設：
如果許霆在二審結束之前退還贓款，可以判處其3年有期徒刑。
如果許霆沒有在二審之前退還贓款，應該判處5-7年有期徒刑。
可以并處罰金。不附加剝奪政治權利。
  

 七    對整個案件的總結

經過許霆案，我相信大家發現了很多問題。其中，我個人感觸最深的就是大家在沒有深入研究該案的前提下，就搶先發言。這一點，最高院的幾位同志做的非常好。相對于一些法學家來說，我個人覺得他們是不審慎的，嘴巴快過于大腦，主觀勝于客觀，眼睛勝于事實。
下面，我就各方人士在這起案件經過中出現的問題進行簡單分析。
首先，許霆的律師太過輕率。
很明顯，許霆的案子不可能以無罪辯護辯護過去，他的辯護策略從一開始就錯了。在后來的所有審判過程中他并沒有吸收經驗，對辯護策略進行適時的修改和補充。這一點，我感到遺憾。尤其是許霆律師在法庭上的表演讓我覺得渾身起雞皮疙瘩。也許在他看來這是一種帶有戲劇性的辯護策略，很遺憾，我覺得他完全失敗了。
當他在法庭上大聲呼喊：“柜員機，你知罪么？”“柜員機，你是不是魔鬼？”的時候，我認為，他忘記了基本的法律知識。而當他說出“我認為，廣州市商業銀行的柜員機沒有被傳喚到庭，今天的庭審少了一名被告，因而，庭審并不健全！”的時候，我更認為他荒唐透頂。
果然，審判長指出了他的癥結所在：“不要作無謂的指責。”
許霆的律師楊振平說：“必須對柜員機作技術鑒定，要調查柜員機出錯的概率，如果它出錯的幾率為百萬分之一乃至千萬分之一，蕓蕓眾生一輩子都碰不到這類誘惑，那么重判許霆就沒有任何預防犯罪的現實指導意義。”
千萬要記住，誘惑總是無罪，只有犯罪的人有罪。
拜托，請大律師別再搞笑！
同樣，許霆的另一位律師也非常失敗，他作出了下述表述：
許霆通過柜員機發出指令，銀行網絡通過指令后，柜員機給許霆吐錢，許霆與銀行的關系是雙邊互動的，這與盜竊行為是盜竊者單方實施的行為明顯不符。
很遺憾，你利用了一臺出故障的機器。可惜，機器是可以出故障，但指控機器的人并沒有出故障。他具有完全的辨別和控制能力，他完全能辨別出哪些錢是屬于他的，而哪些不是。另外，他也有完全的控制能力，他可以控制自己不去拿原本屬于別人的錢。只要他這樣做了，我支持他無罪。
其次，許霆在法庭上的表現前后出入，荒唐可笑。
對于同案犯郭安山的招供的“許霆在取錢的時候滿頭大汗的說法，許霆矢口否認。他認為自己根本沒有“嚇出一身冷汗”，且一直非常冷靜，保持著一顆“平常心”。
我看著這些話真的起冷笑。
原本想替自己開脫，卻自陷其罪，他不打自招地說自己是意識很清楚，目的很明確地從銀行里竊取了不屬于他的巨額現金。
許霆說：“我一直都是個講良心的人，坦坦蕩蕩、從小到大都未曾失信于人，沒有過投機的行為，有著誠實的品行，從這些就可以推斷出，我取款的本意是出于好意保護存款。”
我更覺得可笑。因為這兩者之間完全沒有因果關系。
許霆說：“我的本意一直是希望能夠退贓的，希望家人能兌現對我的承諾，不要過分計較得失，把錢還上對得起自己的良心。我們可以表現得寬容、大度一點。”
我個人覺得許霆腦袋已經不再清晰了。如果他背后有什么高人的話，我以為，許霆淪為了一個拙劣的表演者。
第三，一些法學家沒有嚴格按照法律來評判許霆案。
我是一向對那些拿著政府津貼的人沒有信心。他們現在都去搞外交了，多年前學的法律知識都已經早忘到爪哇國里去了。
比如什么銀行有失誤，不應該用一臺存在故障的機器來引誘人犯罪。
我個人覺得，當你去嫖娼了，你就不要怪罪那個漂亮的小姐引誘了你。
比如，銀行要向許霆道歉之類。
這里就好象我家的鎖壞了，然后你因此偷了我家東西被判盜竊罪，我還要向你道歉一樣。太荒謬了！
然后什么無因管理啊，不當得利啊，我覺得都是不負責任的。
第四，法院在本案中的表現我也略感失望。
為什么是略感失望呢？是我原本對法院法官的素質并不抱很高的期望。但我還是失望了。法官完全按照死定的法律條文來進行審判工作，我覺得，這是中國法制的悲哀。
法官是有一定的自由裁量權的，而且，作為一名法官他有相當的審判經驗和道德標準，對一件案子的審判過程應該是兼顧人情與法理，是適當而公正的。許霆案沒有做到這一點。我很失望。我覺得，什么時候中國的法官不是由退伍軍人來充當，那么，法制建設可能就可以前進一大步。
很多法官是考自己的主觀見解來判案，而不是按照基本事實。且現在我國的司法越來越偏向于重刑主義，刑罰依然顯得很嚴苛。為什么對于輕罪不判個緩刑呢？為什么對于搶劫案不酌情辦理，給罪輕且初犯的重新做人的機會呢？法官判案應該多一些人文關懷，而不是一味講究刑罰替代教育。
第五，民眾的法律意識淡薄，以人情理解法律。
我個人認為我國的法律宣傳很不到位。但這不是我感到非常不耐的。真正使我覺得遺憾的是，大眾竟然有人認為許霆在道德上優越，而在法律上自卑。
一個盜竊犯無論其發案情由是如何的無足輕重，我們都不能承認其在占有什么道德上的優越。人們對一個事情的理解可以以主觀情感代替事實，這是深感遺憾的，因為，大眾往往就被這樣類似的事情愚弄，而使國家走向了錯誤的深淵。
算了，對這件案子的總結就此罷了。在最后，我想，如果我們國家真正要實現法治，沒有一批高素質且身懷理想的律師與法官是不行的。希望我們都能以此為鑒，多多努力，為國家的法制建設貢獻我們盡可能大的力量。

× 烏有之鄉 WYZXWK.COM

您的打賞將用于網站日常運行與維護。
幫助我們辦好網站，宣傳紅色文化！

歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉網刊微信公眾號