年齡與職業(yè)門檻

　　雇主大致可以做營(yíng)利性雇主和非營(yíng)利性雇主的劃分。國(guó)家機(jī)關(guān)是非營(yíng)利性用人單位的典型代表, 主要通過(guò)公務(wù)員考試招錄工作人員。公務(wù)員考試作為每年招聘的必備項(xiàng)目, 吸引了大量求職者尤其是高校畢業(yè)生的參與, 競(jìng)爭(zhēng)到了日趨白熱化的程度, 報(bào)名人數(shù)與招錄人數(shù)之比 (報(bào)名錄取比) 甚至一度達(dá)到了4961∶13。在嚴(yán)峻的就業(yè)形勢(shì)下, 眾多求職者對(duì)報(bào)考公務(wù)員 (無(wú)論是國(guó)家公務(wù)員還是地方公務(wù)員) 趨之若鶩, 也是情有可原。但在這樣一個(gè)雙向選擇的過(guò)程中, 卻出現(xiàn)了一些不和諧的音符。在公務(wù)員報(bào)名過(guò)程中, 首當(dāng)其沖的是報(bào)名條件, 報(bào)考年齡又是作為硬性條件位列其中, 公務(wù)員報(bào)考條件設(shè)定年齡上限已經(jīng)是家常便飯。正是這樣一條規(guī)定, 引來(lái)了諸多非議, 人們將此項(xiàng)規(guī)定視為年齡歧視, 對(duì)大齡考生不平等, 侵犯了廣大大齡考生的權(quán)利, 認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)設(shè)定報(bào)考年齡的上限。在司法實(shí)踐中, 甚至出現(xiàn)了將省級(jí)人事主管部門甚至國(guó)家人事部和告上法庭的案例。

　　招聘條件中設(shè)定年齡限制不僅在公務(wù)員考試中存在, 在其他營(yíng)利和非營(yíng)利性的單位招聘中同樣存在, 有學(xué)者就稱“如同美國(guó)等國(guó)就業(yè)中最常見(jiàn)、最普遍、最嚴(yán)重的是種族歧視一樣, 我國(guó)就業(yè)中最常見(jiàn)、最普遍、最重要的是年齡歧視”。但從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，將年齡限制一律看作歧視是誤導(dǎo)人的，對(duì)取消年齡限制的社會(huì)后果，人們沒(méi)有給予應(yīng)有的關(guān)注。本文將結(jié)合行政訴訟案件, 對(duì)公務(wù)員報(bào)考年齡限制問(wèn)題進(jìn)行分析。

　　▍法院對(duì)年齡限制案件的處理

　　因年齡限制的行政訴訟案件多發(fā)生在公務(wù)員招考過(guò)程中。2004年，劉家海報(bào)名廣西壯族自治區(qū)國(guó)家公務(wù)員和機(jī)關(guān)工作者考試，其報(bào)考條件第五項(xiàng)為:“身體健康, 年齡為35歲以下。”因劉家海年齡超過(guò)35歲, 未能通過(guò)招考單位的審核。劉家海向法院提起行政訴訟, 訴請(qǐng)確認(rèn)被告設(shè)定35歲強(qiáng)制性限制條件并據(jù)此不同意原告報(bào)考公務(wù)員的行為違法。廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院審理了這起案件, 這也很可能是全國(guó)首例公務(wù)員因報(bào)考資格引發(fā)的訴訟, 最終法院判決駁回原告劉家海的訴訟請(qǐng)求。無(wú)獨(dú)有偶, 2005年10月四川大學(xué)在讀法律碩士楊世建在報(bào)名中央、國(guó)家機(jī)關(guān)2006年考試時(shí)被“因超過(guò)35歲”為由被拒, 后提起行政訴訟, 狀告國(guó)家人事部拒絕受理他報(bào)名參加考試的具體行政行為違法, 法院對(duì)此案“不予受理”。在這兩起年齡限制案件中, 原告的訴訟請(qǐng)求都沒(méi)有得到支持, 但即便如此, 兩起案件的最終結(jié)果還是存在細(xì)微的不同。通過(guò)對(duì)兩起行政訴訟案件的比較, 結(jié)果就一目了然了。

　　劉家海在報(bào)考被拒絕后, 沒(méi)有直接向法院提起行政訴訟, 而先向申請(qǐng)行政復(fù)議, 在當(dāng)?shù)厝嗣裾畬⑺痉◤d追加為第三人參加復(fù)議并做出維持不同意劉家海參加公務(wù)員錄取考試后，政行為后, 劉家海不服上述具體行政行為提起訴訟。而楊世建則是直接以郵政快遞的方式直接向北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)人事部拒其報(bào)名參加公務(wù)員招錄考試提起行政訴訟。法院對(duì)劉家海案的處理方式“駁回原告劉家海的訴訟請(qǐng)求”, 對(duì)楊建順案的處理方式卻是“不予受理”, 以致該案根本就沒(méi)能進(jìn)入審判程序。

　　表面上看起來(lái), 直接提起的行政訴訟與先復(fù)議后訴訟相比缺乏技術(shù)含量, 沒(méi)有講究什么策略。劉家海就人民政府的行政復(fù)議這一具體行政行為向法院提起行政訴訟, 沒(méi)有給法院打組合拳的機(jī)會(huì)。而楊世建提起的行政訴訟很容易被轉(zhuǎn)化為針對(duì)招考簡(jiǎn)章設(shè)定年齡限制的訴訟, 對(duì)案件如何處理就成了公布招考簡(jiǎn)章是否屬于行政訴訟受案范圍的問(wèn)題, 這就為法院根據(jù)公共政策處理案件提供了便利。

　　▍“今天的判決將決定明天的對(duì)錯(cuò)”

　　復(fù)議與否對(duì)案件的最終結(jié)果有影響, 但這不是決定這兩起案件的處理結(jié)果的根本原因。在法律中, 后果從來(lái)都不是無(wú)關(guān)緊要的。與原告只考慮保護(hù)權(quán)利不是侵害不同, 法院還要考慮做出這樣一個(gè)判決會(huì)造成怎樣的激勵(lì)。也正由于這一現(xiàn)實(shí), 如今西方法學(xué)家已經(jīng)格外注重經(jīng)驗(yàn)的法律影響研究, 注意一個(gè)立法或一個(gè)具有普遍意義的司法判決會(huì)影響或影響了社會(huì)中的哪些群體, 將由哪些群體承擔(dān)起更多的責(zé)任、義務(wù)和負(fù)擔(dān)。

　　如果法院判決原告勝訴, 訴訟結(jié)果就不僅僅是原告可以獲得報(bào)名資格那么簡(jiǎn)單, 這意味著所有35歲 (符合有些學(xué)歷條件的人員是40歲) 以上符合除年齡之外的其他報(bào)考條件的人, 都可能以國(guó)家 (或地方) 公務(wù)員招考簡(jiǎn)章中的年齡限制條款侵害了自己的權(quán)利為由向法院提起訴訟, 各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)就會(huì)因?yàn)閼?yīng)訴應(yīng)接不暇, 根本談不上正常的行使國(guó)家權(quán)力和履行國(guó)家職能。這就導(dǎo)致法官在處理這起案件時(shí)會(huì)小心翼翼、如履薄冰。為了不陷入尷尬, 法院一開(kāi)始就會(huì)避重就輕, 根本不給這種案件進(jìn)入司法程序的機(jī)會(huì), 最安全的處理方式莫過(guò)于不予受理“以絕后患”。一旦讓案件進(jìn)入司法程序, 如何處理案件就變得棘手得多, 法院接手了一個(gè)燙手的山芋, 要做出妥善的處理就會(huì)更加困難。

　　▍“法律面前人人平等”的陷阱

　　憲法的確規(guī)定了同等保護(hù) (法律面前人人平等) 原則, 《勞動(dòng)法》也規(guī)定了公民的勞動(dòng)權(quán)。有人在平等權(quán)和勞動(dòng)權(quán)的基礎(chǔ)上將“平等就業(yè)權(quán)”視為一項(xiàng)衍生出來(lái)的具體權(quán)利, 應(yīng)該得到憲法上的權(quán)利保障; 進(jìn)而得出結(jié)論, 作為公民享有憲法上的基本權(quán)利, 公民的平等權(quán)、勞動(dòng)權(quán)及作為子權(quán)利的平等就業(yè)權(quán)都應(yīng)依法受到保護(hù)，但通過(guò)基本權(quán)利的排列組合來(lái)造詞以達(dá)到說(shuō)服的目的只是一種修辭術(shù)。

　　保障相關(guān)的權(quán)利根本沒(méi)有必要畫(huà)蛇添足創(chuàng)造出一個(gè)新的說(shuō)法, 本質(zhì)上仍然沒(méi)有擺脫強(qiáng)調(diào)抽象平等的窠臼。自馬克思之后, 幾乎所有的法律學(xué)者都已從理論研究和實(shí)證研究中指出, 在一個(gè)存在社會(huì)分層的社會(huì)中, 抽象或形式上平等的法律規(guī)則適用起來(lái)，都很有可能帶來(lái)實(shí)質(zhì)的不平等。“法律面前人人平等”的憲法原則并不是追求形式上完全同等地對(duì)待所有的人。法律如果對(duì)不同的人做出相同規(guī)定, 反而是不平等, 對(duì)不同的人做出不同的規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)真正的平等。有學(xué)者就法律根據(jù)年齡不同規(guī)定不同的權(quán)利義務(wù)恰恰體現(xiàn)了平等而得出結(jié)論, 由于年齡的差異與生理上的差異所采取法律上的不同待遇屬于合理差別。

　　對(duì)于公務(wù)員報(bào)考年齡設(shè)定上限提出批判的人, 還必須要對(duì)為何不對(duì)下限提出批判做出說(shuō)明。對(duì)此, 有人認(rèn)為年滿18周歲確認(rèn)了公民成為“完全民事行為能力人”的法定資格, 理應(yīng)成為公務(wù)員報(bào)考的年齡下限。但實(shí)際上, 并不是所有考生都可以考取公務(wù)員, 但由于他們都具有完全民事行為能力, 是不是可以說(shuō), 沒(méi)有考取公務(wù)員的考生受到了歧視?不難看出，在公務(wù)員報(bào)考年齡設(shè)定的過(guò)程中采用了雙重標(biāo)準(zhǔn), 在論證年齡下限時(shí)采納完全民事行為能力標(biāo)準(zhǔn), 而在分析年齡上限是卻采用的固態(tài)智力標(biāo)準(zhǔn)。

　　▍競(jìng)爭(zhēng)壓力、信息費(fèi)用與人力資本

　　基于對(duì)廣告招聘的條件數(shù)據(jù)的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)研究表明, 在30萬(wàn)份招聘廣告中用人單位的錄用條件從20歲以下到50歲以上, 以每五年作為一個(gè)年齡段進(jìn)行統(tǒng)計(jì), 每一年齡段都有年齡差別錄用條件, 并且錄用條件為35歲以下占統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)比例, 無(wú)論服務(wù)、管理和技術(shù)哪一類職位, 40歲以上的勞動(dòng)者普遍受到用人單位的差別排斥。這種實(shí)證數(shù)據(jù)也被研究者當(dāng)作雇主存在歧視的絕佳證據(jù)。但是實(shí)證數(shù)據(jù)提供的僅僅是一種現(xiàn)象, 而不是一種現(xiàn)象的性質(zhì), 雇主一開(kāi)始并不具有進(jìn)行不合理的年齡限制的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)。

　　（一）“年齡歧視”存在的領(lǐng)域

　　在“年齡歧視”的研究分析中，為了確定一個(gè)工人群體是否受到了歧視, 研究者必須對(duì)該群體與經(jīng)濟(jì)中其他工人之間的生產(chǎn)率差別進(jìn)行糾正, 也就是受到年齡限制的工人和沒(méi)有受到這種限制的工人的生產(chǎn)率一樣好。但在大多數(shù)企業(yè)中, 要衡量某個(gè)工人對(duì)物品與勞務(wù)生產(chǎn)的貢獻(xiàn)是很困難的, 這就使得衡量歧視通常很困難。隨著生活水平的提高和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步, 人們的健康狀況得到了明顯的改善, 壽命也得到了一定程度的延長(zhǎng), 這更加強(qiáng)化了這樣一種認(rèn)識(shí), 即老年工人已是今非昔比, 他們不但有豐富的經(jīng)驗(yàn), 也可以具備和年輕人一樣強(qiáng)健的體魄。這樣的研究讓人怦然心動(dòng), 但卻由于沒(méi)有調(diào)查被解雇或被迫退休的老年工人，存在選擇偏見(jiàn)。

　　雇主無(wú)非有營(yíng)利雇主和非營(yíng)利雇主兩類。對(duì)于營(yíng)利雇主而言, 企業(yè)所有者通常對(duì)賺錢比對(duì)歧視某個(gè)群體更感興趣。競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)雇主的歧視提供了利潤(rùn)動(dòng)機(jī)這種自然的矯正方法。也就是說(shuō), 即使私人歧視存在, 邊際上的雇主受到的市場(chǎng)壓力將促使他打破分類, 像雇用潛在的受青睞的雇員那樣雇用不受歡迎員工。除非采用歧視性做法能讓企業(yè)賺更多的錢, 否則企業(yè)不會(huì)平白無(wú)故想起了歧視某個(gè)年齡段的群體, 更不會(huì)在影響利潤(rùn)的情況下為了歧視置企業(yè)命運(yùn)于不顧。因此, 沒(méi)有歧視的企業(yè)會(huì)取代有歧視的企業(yè)。

　　用人單位對(duì)年齡的限制是在估算了應(yīng)聘者的工作能力后, 出于企業(yè)利潤(rùn)的動(dòng)機(jī)做出的選擇。那種認(rèn)為消除年齡歧視保障平等的勞動(dòng)就業(yè)機(jī)會(huì), 就可以有效地運(yùn)用人力資源, 發(fā)揮每個(gè)人的潛能, 而年齡設(shè)限反映了企業(yè)的雇主主權(quán)意識(shí)的說(shuō)法就是站不住腳的。至少在私人市場(chǎng)上, 法律要禁止的那種粗暴對(duì)待老年工人的現(xiàn)象很少見(jiàn), 這種現(xiàn)象少的原因是雇主有市場(chǎng)動(dòng)機(jī)避免這種粗暴對(duì)待, 并且不大可能產(chǎn)生對(duì)雇員能力評(píng)估的偏差。

　　但是雇用顯然不只是發(fā)生在私人市場(chǎng), 非營(yíng)利雇主同樣存在雇用行為。政府、學(xué)院、大學(xué)、基金以及其他非營(yíng)利雇主的雇用行為則不能按照這個(gè)思路來(lái)分析。波斯納就發(fā)現(xiàn), 政府和非營(yíng)利雇主會(huì)比私人、營(yíng)利雇主更可能歧視, 原因有兩點(diǎn): 他們面臨的降低勞動(dòng)成本的市場(chǎng)壓力更小一些; 對(duì)他們獲利方面的限制是因?yàn)樗麄冇幸苑墙疱X收入替代金錢收入的動(dòng)機(jī), 非金錢收入的一種形式是避免與不喜歡的人交往。非營(yíng)利雇主的確沒(méi)有營(yíng)利雇主那樣大的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)壓力, 而且由于需要增加的僅僅是非金錢收入, 所以雇主個(gè)人好惡對(duì)雇用行為會(huì)產(chǎn)生一定程度的影響。

　　然而, 這不代表他們?cè)诠陀眠^(guò)程中不會(huì)感受到競(jìng)爭(zhēng)壓力, 這種壓力雖然不同于利潤(rùn)動(dòng)機(jī), 但確是真真切切的存在的：部門之間爭(zhēng)先創(chuàng)優(yōu)時(shí)的暗自較勁, 上級(jí)評(píng)價(jià)體系形成的無(wú)形壓力, 日常的工作任務(wù)對(duì)工作能力的高要求, 社會(huì)各界對(duì)非營(yíng)利單位要求的提高和監(jiān)督程度的強(qiáng)化, 所有這些都要求非營(yíng)利雇主不僅要重視雇員是不是自己喜歡的員工類型, 更要關(guān)注雇員的能力, 從而會(huì)給非營(yíng)利單位造成壓力, 使得他們對(duì)潛在雇員的邊際產(chǎn)出給予應(yīng)有的重視而不是想當(dāng)然而為之。這種壓力可能沒(méi)有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)那樣殘酷, 但這不代表非營(yíng)利雇主的這種做法就沒(méi)有合理的理由。如果強(qiáng)迫雇主將其十分不愿將其納入麾下的雇員聘用, 被錄用的雇員將難以與其他成員特別是雇主和諧共處, 這會(huì)影響他人工作的積極性, 施展才能的空間會(huì)受到壓縮, 甚至還會(huì)影響團(tuán)隊(duì)成員之間的合作, 進(jìn)而降低整個(gè)單位員工的工作效率。因此, 非營(yíng)利性雇主因?yàn)椴幌矚g某個(gè)雇員而不予聘用也是有著深層次的理由的, 只是其中的經(jīng)濟(jì)學(xué)理由不容易發(fā)現(xiàn)。

　　（二）年齡分級(jí)的信息費(fèi)用

　　既然“年齡歧視”無(wú)論在營(yíng)利雇主還是非營(yíng)利雇主那里都不具備存在的場(chǎng)域, 那么年齡限制就是出于對(duì)其他的合理因素的考量。估算一個(gè)雇員對(duì)他公司的貢獻(xiàn)的信息成本很高, 因此只能大約計(jì)算而不會(huì)準(zhǔn)確計(jì)算。雇主要設(shè)法根據(jù)一個(gè)雇員的特點(diǎn)和他的表現(xiàn)來(lái)推斷那個(gè)雇員的貢獻(xiàn), 特點(diǎn)之一就是年齡。年齡常常和業(yè)績(jī)相關(guān), 年齡可以直接看到，而表現(xiàn)不能，所以現(xiàn)實(shí)是，即便是最有智慧的雇主也會(huì)用年齡作為雇員表現(xiàn)的一種代表。

　　2011年1月13日, 浙江省公布《中小學(xué)幼兒園校園安全管理辦法》第3條明確規(guī)定, 為保障校園安全, 今后該省各中小學(xué)、幼兒園所聘任的門衛(wèi)其年齡不能超過(guò)55歲。浙江省教育廳特別強(qiáng)調(diào), 這一規(guī)定是深思熟慮的結(jié)果——接連發(fā)生校園暴力事件以后, 浙江省在開(kāi)展學(xué)校安全工作督查的過(guò)程中, 發(fā)現(xiàn)很多學(xué)校的門衛(wèi)都是由一些退休人員、老年人擔(dān)任, 他們應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的能力有限。對(duì)此, 有人提出, 有關(guān)機(jī)關(guān)必須有數(shù)據(jù)說(shuō)明55歲以上的人不適合校園門衛(wèi)工作。年齡設(shè)置在55歲還是55歲零兩個(gè)月更合適, 沒(méi)有哪一個(gè)機(jī)關(guān)有這樣的實(shí)力可以將年齡界限劃定的分毫不差, 要做到這一點(diǎn)的信息費(fèi)用太高了, 而根據(jù)經(jīng)驗(yàn)的判斷劃定年齡是一種節(jié)省決策成本的選擇。一個(gè)55歲以上的人的體力充沛還是一個(gè)25歲的人的體力充沛是一清二楚的。

　　將如年齡這樣的單一、很快可測(cè)定的特征作為就業(yè)決定的基礎(chǔ)可使信息成本得到節(jié)約, 但這并不是要雇主將年齡作為能力的代名詞。對(duì)于用人單位而言, 通過(guò)年齡來(lái)篩選雇員, 有可能錯(cuò)過(guò)某個(gè)老當(dāng)益壯的人, 但卻可以為此節(jié)省辨別某個(gè)應(yīng)聘者是不是能夠勝任的大量成本。某個(gè)55歲以上的人的體力和耐力有可能不差于甚至優(yōu)于25歲的年輕人但卻很難優(yōu)于大多數(shù)年輕人, 這種概率太低了。當(dāng)將年齡劃定在某個(gè)年齡所節(jié)省的深入細(xì)致的分辨某個(gè)雇員能力的成本, 足以彌補(bǔ)不雇用這名求職者所造成的誤差損失的情況下, 通過(guò)年齡篩選雇員的做法，對(duì)用人單位而言無(wú)疑是最佳選擇。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是, 年齡分級(jí)對(duì)于大齡雇員 (根據(jù)現(xiàn)在常見(jiàn)的分級(jí), 在此指40歲以上) 而言, 并非僅僅是能力被低估那樣糟糕, 它可以實(shí)現(xiàn)損益相抵。雇主通過(guò)年齡來(lái)估計(jì)能力的辦法, 有可能使得工作能力超過(guò)其所屬年齡段工人通常的水平、同時(shí)符合工作要求的能力的大齡工人不能獲得該工作崗位, 從這方面看他們會(huì)因此“受損”。但他們還有可能因此而獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì), 比如那些被認(rèn)為與年齡掛鉤的職業(yè)素質(zhì) (比如工作經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)關(guān)系)等, 即便是某一處于該年齡段的工人不具備這一素質(zhì), 也會(huì)僅僅因?yàn)槟挲g落在這個(gè)年齡區(qū)間當(dāng)中而被“視為”具備這樣的優(yōu)秀品質(zhì), 這時(shí)他們會(huì)因此而受益。在這種受損與受益的交互作用下可以實(shí)現(xiàn)損益相抵, 他們的福利至少不會(huì)因?yàn)槟挲g分級(jí)而惡化。

　　（三）人力資本與監(jiān)督成本

　　年齡限制還有一個(gè)很重要的因素就是人力資本的投資。由于年輕工人可以工作更長(zhǎng)的時(shí)間, 他們的選擇范圍更可能包括進(jìn)行常規(guī)培訓(xùn)、特定培訓(xùn)和監(jiān)控平時(shí)表現(xiàn)很困難的工作。具有這類工作的雇主會(huì)雇用年輕的工人并一直雇用到他們年老退休, 而不愿意雇用老年工人,提供這類工作的雇主限制年齡則是出于人力資本投資和監(jiān)督成本的考慮。

　　這個(gè)問(wèn)題還可以細(xì)化。對(duì)于用人單位而言, 由于退休年齡的限制, 年輕人距離退休年齡更遠(yuǎn), 工作期限要長(zhǎng)得多, 若投入相同的資源, 錄用年輕人可以產(chǎn)生更長(zhǎng)期限的回報(bào)。而且年輕人與老年人相比有顯著優(yōu)勢(shì), 這就使得用人單位在支付給勞動(dòng)力的費(fèi)用即工資相同的情況下, 更愿意錄用年輕人。這一點(diǎn)在公務(wù)員錄用過(guò)程中特別明顯。為了確保公務(wù)員的工資水平與國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展相協(xié)調(diào)、與社會(huì)進(jìn)步相適應(yīng), 國(guó)家定期進(jìn)行公務(wù)員和企業(yè)相當(dāng)人員工資水平調(diào)查比較, 并將工資調(diào)查比較結(jié)果作為調(diào)整公務(wù)員工資水平的依據(jù)。具體到各單位, 就沒(méi)有對(duì)工作人員生產(chǎn)率的定價(jià)權(quán)。由于沒(méi)有定價(jià)的權(quán)力, 只有用人的權(quán)力, 通過(guò)工資來(lái)引導(dǎo)進(jìn)入本單位的人員的做法, 對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言是不可行的, 工資對(duì)用人單位而言就是常量。在工人的邊際生產(chǎn)值等于工資的點(diǎn)上, 可以實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化, 這一點(diǎn)也決定了需要的最佳工作人員數(shù)量, 但這在公務(wù)員系統(tǒng)中無(wú)法運(yùn)作。錄用公務(wù)員, 必須在規(guī)定的編制限額內(nèi), 并有相應(yīng)的職位空缺, 本單位工作人員的數(shù)量并非可以像企業(yè)單位那樣不受限制的根據(jù)需要隨意招聘。勞動(dòng)力成本 (工資) 是既定的, 可供錄用的勞動(dòng)力人數(shù)是由編制名額確定的,這樣一來(lái), 只有一個(gè)變量是可供用人單位選擇的, 即具備怎樣的生產(chǎn)率的勞動(dòng)力, 用人單位會(huì)通過(guò)錄用生產(chǎn)率最高的人員來(lái)實(shí)現(xiàn)效用最大化。

　　對(duì)于需要特定人力資本投資的工作, 因?yàn)檫@種人力資本是這個(gè)工作特定的, 雇主會(huì)承擔(dān)大部分的費(fèi)用, 為了最小化這種固定成本, 雇主會(huì)通過(guò)與工人簽訂長(zhǎng)期合同盡可能少的招聘新員工。正因?yàn)槿绱? 在其他因素不變的情況下, 雇主更喜歡雇用年輕工人。對(duì)于特定崗位，工齡的相對(duì)“優(yōu)勢(shì)”也派不上用場(chǎng)。因此許多企業(yè)尤其是大企業(yè)偏好招聘應(yīng)屆畢業(yè)生而不是有工作經(jīng)驗(yàn)的工人, 并給出“一旦工作了, 工人就有了自己的工作方式和工作習(xí)慣, 不容易改變。如果是應(yīng)屆畢業(yè)生, 對(duì)于用人單位而言, 就像是白紙一張, 可以按照企業(yè)的需要進(jìn)行培養(yǎng), 容易灌輸和培育企業(yè)的企業(yè)文化”之類的解釋。

　　雇用年齡限制還會(huì)引導(dǎo)工人向自己擅長(zhǎng)的崗位而不是自己不擅長(zhǎng)但仰慕已久的崗位進(jìn)行投資。在實(shí)踐中, 公務(wù)員考試設(shè)定報(bào)考年齡的上限, 可以避免大齡考生投入大量的資源 (時(shí)間、精力、金錢) 準(zhǔn)備公務(wù)員考試, 而且即便大齡考生入職時(shí)與年輕人一樣出色，在以后的工作中隨著時(shí)間的推移也有可能遜于年輕人。而且如果工人在工作了若干年后報(bào)考公務(wù)員, 雇主得到的信號(hào)是他們?cè)谠瓉?lái)的工作崗位上很可能并不成功, 其工作表現(xiàn)可能并不讓人滿意, 那么他在一個(gè)新的崗位上有出色的表現(xiàn)的可能性就大大降低了。況且, 由于他們有更長(zhǎng)的工作經(jīng)歷, 擁有更多的公司特定人力資本, 大齡人員報(bào)考受到的來(lái)自原工作單位的阻力是不可低估的, 而且備考公務(wù)員的機(jī)會(huì)成本也要比年輕人高的多。因此, 大齡人員報(bào)考公務(wù)員的數(shù)量本身就會(huì)比年輕人員少, 限制報(bào)考年齡影響到的大量人員的數(shù)量是有限的, 更重要的是這可以優(yōu)化資源的配置。

　　▍反年齡歧視法, 令行禁止?

　　通過(guò)立法來(lái)解決社會(huì)問(wèn)題向來(lái)被看作是“百試不爽”, 這種思路從來(lái)就沒(méi)有淡出人們的視野。但在當(dāng)今社會(huì)只有幾個(gè)國(guó)家制定了全國(guó)性的禁止年齡歧視法律, 如美國(guó)、新西蘭、澳大利亞、日本和英國(guó)。而且即便有立法，問(wèn)題并沒(méi)有因此就得到明顯的解決, 這也體現(xiàn)了通過(guò)立法來(lái)禁止年齡限制是多么的無(wú)力。

　　實(shí)際上, 制定了反就業(yè)歧視法律的國(guó)家或國(guó)際組織, 在年齡限制問(wèn)題上也不是完全禁止, 而是做了靈活的處理。歐盟理事會(huì)在2000年11月27日發(fā)布了《關(guān)于建立就業(yè)與職業(yè)平等待遇總體框架的第2000/78/EC號(hào)理事會(huì)指令》, 適用于宗教或信仰歧視、殘疾歧視、年齡歧視與性傾向歧視等四種歧視類型, 目的是為了消除基于總結(jié)或信仰、殘疾、年齡或性傾向等方面的就業(yè)或職業(yè)歧視和更好的在成員國(guó)內(nèi)貫徹平等待遇原則而提供一個(gè)總體框架。但基于這些因素引起的歧視本身是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題, 很難像對(duì)待種族和性別歧視那樣全面禁止, 在很多時(shí)候甚至是否構(gòu)成歧視都是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。為此, 該指令做了例外規(guī)定, 確定了具備某些合法理由的差別待遇不構(gòu)成法律禁止的歧視, 這些例外都屬于基準(zhǔn)性的要求, 成員國(guó)可以引入或者維持更高的平等待遇標(biāo)準(zhǔn)。其中就包括基于年齡原因而實(shí)行的差別待遇。

　　關(guān)于參照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)制定中國(guó)應(yīng)制定反就業(yè)歧視法的主張主要有兩種, 一種是制定一部禁止年齡歧視單行法; 另一種是在勞動(dòng)法或其他部門法中增加有關(guān)禁止就業(yè)歧視的條款, 完善這些法律中有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定。

　　但是, 反就業(yè)歧視的法律也會(huì)帶來(lái)某些負(fù)面效果，例如若沒(méi)有其他的低成本的估計(jì)員工的工作能力的途徑, 反歧視法的一個(gè)可以引以自豪的效果, 那就是會(huì)使得雇主限制年齡的做法轉(zhuǎn)入地下, 采取更為隱蔽的方式, 而不是授人以柄在招聘簡(jiǎn)章中以白紙黑色的方式羅列出來(lái)。

　　但在招聘公告字面上不對(duì)年齡限制, 對(duì)于應(yīng)聘者而言不是個(gè)好消息。雇員反而會(huì)因此處于更加不利的地位, “明槍易躲, 暗箭難防”, 就拿公務(wù)員招錄來(lái)說(shuō), 如果不規(guī)定報(bào)考的年齡上限, 在硬性條件上放寬到任何人均可報(bào)考, 將有一部分大齡人員 (盡管與年輕人相比要少得多) 加入到公務(wù)員考試的行列當(dāng)中, 由于招錄單位更愿意錄用年輕人員, 在招錄過(guò)程中, 會(huì)更傾向于錄用年輕人員, 在面試過(guò)程中可以不給任何年齡方面的理由就將大齡人員刷掉。而且筆試通常是第一關(guān), 而大齡人員隨著年齡的增長(zhǎng), 其考試能力與年輕人相比并不具有優(yōu)勢(shì), 實(shí)際上能夠考入到公務(wù)員隊(duì)伍中的大齡人員也是微乎其微, 大齡人員投入大量的資源就是一筆不菲的損失, 不設(shè)定公務(wù)員報(bào)考的年齡上限, 受損害的將是大齡的考生。而這些投資是沒(méi)有社會(huì)產(chǎn)出的, 會(huì)耗費(fèi)大量的社會(huì)資源, 限制雇用年齡就是有效率的。

　　禁止年齡限制的另一個(gè)負(fù)面后果是雇主可以成功地在管理和人事工作中清除年齡歧視的“確鑿證據(jù)”。原告要想起訴就沒(méi)有像現(xiàn)在這么容易可以搜集到充分的證據(jù)。在年齡限制的法律依據(jù)和證據(jù)問(wèn)題上, 魚(yú)和熊掌不可兼得體現(xiàn)得淋漓盡致。在沒(méi)有反年齡歧視法的情況下, 渴望出臺(tái)反年齡限制禁令的人們發(fā)現(xiàn), 在年齡限制案件中他們需要的證據(jù)可以信手拈來(lái), 很難勝訴是因?yàn)槿鄙俜傻囊?guī)定；但如果反年齡歧視法 (條款) 出臺(tái), 他們會(huì)發(fā)現(xiàn), 受到歧視的證據(jù)鋪天蓋地的場(chǎng)景一去不復(fù)返了, 他們雖然有法可依, 但卻缺乏證據(jù)。

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