呼喚中國企業的“帶刀護衛”

外資并購中的國家安全之辯

——從支付寶、中國燃氣股權之爭說開去

本文選題由本人和林鷹策劃，《環球財經》雜志劉美、林鷹執筆，刊載在最新一期雜志之上。

支付寶：一場“雞同鴨講”的口水仗

北京時間2011年6月12日，在美國出差的馬云與公開批評他“不誠信”的國內財經媒體人胡舒立的短信交談，迅速成為“支付寶事件”各位看客的談資。在短信中，馬云寫道：“我理解的支付數據的安全是任何國家不會輕易放棄的，是安全問題而不是民族問題?！诿绹?，我們會碰上同樣的問題”、“支付寶不僅僅是支付系統，那也是為什么美國政府這次給我們的壓力那么大”、“我第一次對國家央行有對未來國家安全考慮而敬重”，但未能緩釋胡舒立對他的質疑。

次日，回到國內的馬云再次以短信表達了自己的遺憾：“我遺憾的是國外企業和投資者這次認為我們做對了，而你們確（注：原文如此，應為“卻”）不信。我從不怕被批評。我皮厚但我怕你們會誤導年輕人。”而胡舒立則再度質疑，認為支付寶與國家安全無涉。

在馬云眼中，大洋彼岸、電話那頭的對方“是個好記者”，但是“對獲得信息的興趣之大遠遠超過對事件正確與否的探討”。而對于這起口水仗，一位財經媒體編輯在興致勃勃地“圍觀”后，失望地對《環球財經》記者表示：兩人根本不在說一碼事，“雞同鴨講”。胡舒立的言論中，似乎認為不屬“國家掌管”的事物就與國家安全無關。這樣的前提假定，倒令身為“民營企業家”的馬云無從辯駁了。

在支付寶事件中對“國家安全”的界定在內地引起爭論的同時，另一件涉及外資的股權轉移事件在中國香港也掀起了不小的波瀾。今年4月以來，圍繞港交所上市的中國燃氣控股有限公司（000384.HK；下稱中國燃氣）的股權之爭，得到了香港媒體的廣泛關注。

中國燃氣：韓國SK的“火線”入主

 2011年4月26日，在中國燃氣召開的特別股東大會上，時任公司董事會主席李小云、副主席徐鷹最終被股東罷免。據報道，“除了亞洲開發銀行之外，包括阿曼石油、中石化、印度燃氣、韓國SK集團等中國燃氣的股東均派代表出席，而李小云、徐鷹二人并未現身股東大會?！痹诖酥拜浾撈毡樽⒁獾?，中國燃氣的第一大股東，已經在不知不覺間變成了韓國的SK集團，持股9.7%。

根據此前媒體的報道，這種股份轉移或與中國燃氣管理層內部的控制權爭奪有關。2010年12月，該公司前董事總經理劉明輝和前執行總經理黃勇因經濟犯罪嫌疑被公安部門拘捕，而SK集團“火線”成為第一大股東，正是在那不久之前。

    從現有的公開資料來看，中國燃氣與SK集團的接觸始于2006年底，當時的董事總經理劉明輝造訪了韓國SK集團總部，對方副董事長崔再源亦到中國回訪。2007年雙方組建了一家合資公司，隨后SK集團開始不斷在二級市場買入中國燃氣股票，并于2008年6月達到5%的持股量，得以委派代表進入中國燃氣董事會。直到那時，SK集團表現出的只是“戰略投資”于中國燃氣的耐心與韌性，并無異常。

真正的變數發生在2010年10月，劉明輝被公安機關逮捕兩個月前。10月6日，劉明輝突然將4000萬股中國燃氣股票出售給SK集團總裁崔泰源；10月26日，劉明輝宣布以先舊后新的方式通過高盛配售約7.2億股中國燃氣股票，根據當時的公告，配售股份將“配售予不少于六名承配人”且“并非本公司之關聯人士”、“獨立于賣方及其一致行動人士，且并非與彼等一致行動”。 無論是SK和崔泰源，無疑都不符合公告中對承配人的規定。然而根據中燃集團2010年12月公布的中期財務報表，10月6日崔泰源購入4000萬股后，共間接持有中燃已發行股本的5.96%，共計21650.8萬股；到11月9日，崔泰源通過旗下的SK C&C、SK Holdings、SK GAS、SK E&S、Pusan City Gas等公司間接持有的中燃股份已達42424.8萬股，占已發行股本的9.68%。如此大規模的增持在一個月內完成，最大的可能性就是與先前的股份配售有關，而果真如此的話，那么顯然是違反當時的配售公告的。不論SK是如何行徑，現實的結果是：原本低調投資的SK集團，在一個月左右的時間內突然搖身一變，成為中國燃氣的第一大股東。

姑且不議SK取得中國燃氣大股東地位路徑中的蹊蹺；在投資人眼里，SK入主后，代表該公司中資創始股東海峽金融控股有限公司（下稱海峽金融）的李小云、徐鷹遭到罷免，也可視為公司股權之爭；但是值得重點關注的是：由一家在其本國占壟斷地位的外國公司控股一家在多個中國大城市建設和經營燃氣管道基礎設施的公司，是否符合我國外資并購安全審查制度的相關規定？特別是今年2月我國國務院辦公廳印發《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（下稱“通知”）后，更將這種討論提上日程。

與支付寶事件一樣，對于一些媒體報道中提出的“SK控股中燃涉及國家安全問題”的說法，也有部分人士持反對意見?！爸袊細馐且患以诎倌酱笞?，在中國香港交易所上市的公司，與國家安全何干？”類似這樣的言論，更凸顯出進一步討論的必要性。

何為“國家安全相關外資”？

事實上，很多國家在同意“外商投資不能危害國家安全”的同時，都對如何定義什么是“國家安全相關的外商投資”頗感棘手。一方面，過于嚴格的審查會傷害外商投資的積極性，從而損害本國經濟；另一方面，對于外商控股本國特定企業所帶來的國家安全隱患，又必須嚴防。即便是相關法律較為健全的美國，關于這個問題的討論也仍在進行中，現階段對“國家安全相關外商投資”的定義，也僅僅是2005年以后在實踐中多次爭論的產物。而具體到各國案例中，由于某一外資并購事件而引發的是否有涉國家安全的討論，從來就不鮮見。

中國世界經濟學會理事、中國政法大學法與經濟學研究中心研究員武長海認為：判斷一個國家經濟的安全程度，從根本上取決于該國對經濟的控制程度。以產業為例，如果外資企業的控制力大于本國企業的控制力時，那么該產業就是不安全的。跨國公司企圖通過跨國并購控制我國某一產業的市場、技術和品牌，進而控制整個產業。上述是我國經濟安全遭遇外資并購的“外患”。武長海同時認為，我國的大部分產業、行業正在遭受著通過并購形式的外資滲透，這種滲透正在呈幾何級數蔓延，應當引起注意。

中國政策科學研究會國家安全政策委員會副秘書長、北京航空航天大學戰略問題研究中心主任王湘穗教授認為，在如何界定“國家安全相關的外商投資”上，中國不妨可以參照美國的相關政策、條款與執行?！懊绹鴮τ谏婕皣野踩男袠I范圍審查比較寬泛，為自己實施政策審查留有充分的空間。”

美國CFIUS崛起：華為收購受阻的背后

     就在今年我國“通知”出臺的同月，中國華為公司在接到美國外國投資委員會（CFIUS）“從國家安全考慮，建議撤銷交易”的通知后，決定放棄對美國三葉公司（3Leaf Systems）包括知識產權在內的特定資產的收購（其中最核心的是云計算技術相關的“捆綁式計算機服務器專利技術”）。

這并不是華為第一起被CFIUS阻止的收購，2008年華為收購網絡安全公司3COM失敗，便與CFIUS審查相關。2010年華為競購美國無線寬帶軟件廠商2Wire，以及以高于最終得手者諾西（諾基亞-西門子公司）的出價競購摩托羅拉無線設備部門，也都因出售方擔心華為無法通過CFIUS的審查而擱淺。

CFIUS是個什么樣的機構？在2005年以前，這個機構很少在媒體報道中出現。而2005年它之所以被提起，是因為在中海油收購優尼科的爭論中“沒有積極作為”。直到美國《2007年外國投資與國家安全法》生效之后，CFIUS的審查范圍和力度才顯著增加，華為的幾次收購成為該機構展示其執行力的范本，難怪有些美國媒體在報道華為收購受阻時直稱這是“CFIUS崛起”的體現。

CFIUS的組成陣容堪稱豪華：由財政部長擔任委員會主席，成員包括國務卿、國防部長、商務部長、國土安全部長、總檢察長、總統國家安全事務顧問等重量級軍政要員。1988年美國國會通過了《?？松鹆_里奧修正案》，作為規制外資并購、保護國家安全的基本法。該法案授權美國總統基于國家安全考慮限制暫停外資并購交易，并根據CFIUS的提議執行該修正案。

不過，在2008年之前提交CFIUS的兩千余份調查申請中，實際進入調查程序的只有61項，經審查給出否定意見的情況更少，真正交由總統否決的只有一例，恰也發生在中國企業身上，那就是1990年2月老布什否決了中國航空技術進出口公司對美國西雅圖飛機零件制造商Mamco公司的收購。加上CFIUS以保密為由，拒絕向外界透露審查的具體過程，更加劇了人們對該機構運作狀態的懷疑。前國防部官員Richard Perle就曾在2006年的一次訪談中批評CFIUS“幾乎從來不開會，效率極差”。

但事實上，美國對于外資并購活動中“國家安全審查”這根弦，從未松懈過（參見資料鏈接）。其審查要點是“是否有充分證據證明，擁有控制權的外國投資方可能危害美國國家安全”，主要考慮的因素有：該項并購對影響美國國家安全領域的技術領先地位可能產生的潛在影響、國防需求所需要的國內生產能力和國內產業滿足該需求的能力以及外國人控制國內產業和商業對國內產業滿足國防需求的能力可能產生的影響等。有評論指出：“從以上的規定可以看出，國家安全的認定在具體操作過程中是擁有較多主觀成分的”、“（美國）軟件、石油、汽車、藥品、糧食、電信、鐵路等，無一不與國家安全有關。

隨著越來越多的中國企業“走出國門”，近年來在對美國企業的并購過程中遭遇美國“國家安全審查”的不在少數。早在華為之前，中國聯想集團在并購IBM個人電腦業務和爭取訂單的過程中，就在頻遭美方提出的“國家安全審查”。

近十年來新興市場國家——特別是中國公司收購美國公司的案例增加，加上“9·11”事件的影響，美國輿論界對外國投資引發的國家安全問題越來越敏感，對CFIUS的批評與日俱增。在2005年的中海油（NYSE:CEO）收購優尼科（NYSE:UCL）案和2006年的迪拜世界收購P&O案中，CFIUS并未給出否定意見，而是直接由國會發起投票予以阻撓，這無疑是美國選民不信任CFIUS的體現。正是這兩項收購案引發了對國家安全相關并購審查程序的質疑，最終導致美國《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)的誕生。該法案細化了CFIUS的審查標準和要素，明確要求對外資收購“重要基礎設施”以及來自外國“國有企業”的收購進行國家安全審查。而這兩條重要準則，正是美國各界對中海油收購優尼科案和迪拜世界收購P&O案進行討論的結果。

論戰“國有企業”：中海油收購優尼科

2005年6月23日，在5個多月的傳聞之后，中國海洋石油公司（下稱“中海油”）正式提出以185億美元現金、約合67美元/股的價格收購美國第九大石油公司優尼科（Unocal）。優尼科連年虧損并曾申請破產，迫切需要一個資金雄厚的買主。而中海油的出價比起另一競購者雪佛龍高出十多億美元。這次堪稱中國公司最大規模海外收購的嘗試在一個月后宣告失敗，2005年7月20日，優尼科宣布接受雪佛龍（NYSE:CVX）更新后的171億美元報價；8月2日，中海油宣布放棄收購；8月10日，優尼科股東投票通過雪佛龍收購案。

中海油收購優尼科失敗的原因較為復雜。一些美國媒體歸咎于市場原因，認為是中海油介入太遲所致，中國媒體則注意到美國國會在其中發揮的作用，包括眾議院通過的一項財政撥款修正案，實際上剝奪了財政部審查此并購案所需的經費，而拖延審查將增加不確定性，從而削弱了優尼科選擇中海油的意愿。

不論國會的“小動作”是否為中海油并購優尼科失敗的主因，美國政界與法律界的確為此并購案掀起了一場大討論（雖然并未發展到審查或否決并購的程度），討論的焦點主要集中在“國有企業”問題上。支持并購方認為，中海油以高盛為顧問，遵循了在美國進行收購的一切法律程序，并且提出愿意接受美國政府的安全性審查，不論從程序還是法律上都不存在否決并購的理由。反對并購方認為，中海油作為中國的國有企業，在貸款利率上享有優惠，有違公平競爭原則；除此之外，優尼科的深海鉆探技術具備軍事用途，將之出售給一家國有企業，有可能對地區安全造成威脅。

這場持續兩年的討論，最終結果是將“國有企業”這一條件明確寫進了《2007年外國投資與國家安全法》。從此可由CFIUS直接依法對外國國有企業的收購進行審查，而不必依靠國會的“小動作”了。

“重要基礎設施”的意義：迪拜世界港口事件

2006年初，在與另一家主權財富基金——新加坡淡馬錫旗下航運公司PSA進行了激烈的競價后，迪拜世界港口公司（DP World，為迪拜主權投資基金Dubai World旗下專營港口航運的子公司）以39億歐元的價格收購了英國老牌船運公司P&O，一躍成為世界第三大航運集團。

從理論上講，這樁收購案如有政治問題，也應由阿聯酋政府與英國政府協調。但由于P&O在美國也有一部分資產（部分美國港口的管理權），在美國前總統克林頓的建議下，迪拜人早早就開始與美國政府相關部門接洽，待到正式進行收購時，迪拜人已經完成了所有官方申請手續，并得到了CFIUS的認可。

然而此時與P&O旗下港口有合作關系的美國公司提出異議，聲稱不愿成為一家中東公司的合作伙伴。參議員查爾斯·舒默（Charles E. Schumer）成為這股“民意”力量的政治代表，召開新聞發布會呼吁用法律手段阻止迪拜公司對美國港口的接管。舒默的建議得到一大批政界人物的響應，其中包括當時還是參議員的巴拉克·奧巴馬和希拉里·克林頓，盡管后者的丈夫還是迪拜方面的咨詢顧問。支持迪拜的人也為數不少，其中包括當時的總統小布什，他公開表示，如果國會膽敢通過對迪拜不利的法案，他將在任期內首次動用否決權。

支持收購的一方認為，與中海油收購優尼科案不同，對美國而言，迪拜世界與P&O同為外國公司，它們之間的并購不會帶來美國港口性質的改變。發生轉移的只是港口的管理權，安全方面還是由美國海關和海岸警衛隊來負責。甚至連以色列最大船運公司的CEO都站出來為中東宿敵作證：“我們跟迪拜世界港口公司合作多年，從來沒有在安全上出過問題，他們是值得信賴的伙伴。”

反對方則認為，港口屬于“重要基礎設施”，即便其所有權性質不變、安全管理措施不變，也不能冒險將之交給可能與恐怖分子有染的國家進行管理。僅憑這一條，反方就取得了絕對性勝利。2006年3月8日，美國眾議院委員會以62票贊成，2票反對的壓倒性多數，通過了阻止迪拜公司的決議。第二天，迪拜方面宣布放棄美國境內的港口接管，這些港口最終被P&O出售給美國保險巨頭AIG旗下的子公司。

迪拜世界港口事件被認為是美國《2007年外國投資與國家安全法》誕生的直接誘因，此案也彰顯出美國的立場：只要屬于“重要基礎設施”，不論對方就安全性做出何種保證，也足以成為否決一項外資收購的惟一理由。

日本的經驗：澳洲麥格理折戟羽田空港始末

 事實上，但凡涉及重要基礎設施，各國對外資并購的態度都是慎之又慎。2009年澳洲投資銀行麥格理集團（AO:MQG)旗下的基金公司麥格理空港（下稱“麥格理”）折戟日本空港大廈股份收購案，即是另外一例。

從2007年5月開始，麥格理即在日本證券市場上公開收購羽田空港大廈公司的股份。不明實體的外資基金進入公司主要股東行列，讓羽田董事頗為不安。7月，，麥格理CEO首次拜訪羽田空港，說明收購目的并提出相應要求，但雙方未能達成協議。

 在麥格理資本突進的同時，日本國土交通省官員表示：“今后麥格理有可能把股票占有率提升到30%，甚至50%。到了那個時候，該公司就有可能掌握日本空港的經營權，真的到了那個地步，日本國家的安全保障就會出現問題?！北M管當時日本著名評論家豬瀨直樹表示“麥格理收購空港大廈，這與日本國家安全風馬牛不相及”，小泉內閣的金融大臣竹中平藏也認為“安全保障這個理由過于牽強”，但時任國土交通大臣的冬柴鐵三堅稱：“成田空港公司，或者是管理羽田空港大樓的日本空港大廈公司是日本不可代替的重要設施。如果特定的外資支配了這樣的設施，我想這是違背國家利益的?！眹两煌ㄊ〔⒁浴皣野踩系膿鷳n”以及“外資追求短期利益而降低服務水準”為理由，著手準備向國會提交新的限制外資投資的條令。

 10月，麥格理收購羽田空港股份達到19.9%，距離觸發羽田空港啟動反收購條款比例（規定為20%）只有一線之遙。麥格理CEO突然表示不再增持股票，且不會介入公司經營。至2009年5月，麥格理在“拉鋸”兩年后，以低于當年收購成本1298日元/股的價格，賣出所持羽田空港股份，宣告收購徹底失敗。

 日籍專家、Chinalyst投資顧問公司CEO孫田夫認為，正是日本國土交通省的立場，阻止了麥格理的進一步行動：“麥格理在啟動反收購條款比例的20%之前，戛然而止，顯而易見，這是屈服于來自羽田空港反收購對策的壓力，以及來自國土交通省為代表的日本政府的壓力?！?/p>

據中南財經政法大學投資系聶名華教授介紹，在發達國家中,日本是對外商投資限制很嚴的國家之一,對外資并購的法制管理也很嚴格。在空運、海運、廣播電視、有線電視、核能、軍工、麻醉藥品和電訊等許多部門都有“國家安全”方面的限制，實際上基本禁止外資滲透到這些部門。同時，日本政府在對外經濟實踐中，一直注重保護和扶持那些國際競爭力薄弱的本國產業，采取“先保護育成,再開放競爭”的基本策略，有意推遲其資本自由化的進程，以盡可能避免外國資本對日本產業的支配。

中國外資安全審查：爭議中的持久戰

 對于我國今年3月3日起實施的“通知”，孫田夫表示，這表明中國政府開始以正式法規的形式，關注跨境（入境）并購中的國家安全問題。外媒則評價為“中國建立了與美國外國投資委員會（CFIUS）對等的機構”。

 此前,我國相關部委往往通過外資準入管理及經營者集中反壟斷審查等形式,對外資并購進行管理。據武長海研究員介紹，我國早期對外資可以并購的行業和領域大多采用列舉式規定，隨著改革的深入以及我國履行WTO的承諾，外資進入的領域和行業越來越多，近幾年開始出臺禁止性規定，即規定外資并購禁止的領域和行業，非禁止即為允許。這種變化加大了安全審查監管的難度。

在“通知”出臺前，中國針對外資并購安全審查的法律制度一直較為籠統。盡管商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定》與《反壟斷法》中有相關安全審查的規定，但因法律標準不夠明確，在實踐中難以操作，也因此引發了諸多涉外并購案中的種種爭議。2005年美國凱雷投資集團收購中國徐工集團即是一例。在長達3年的巨大爭議中，討論的焦點從“賤賣”過渡到“國家安全”、“產業安全”等方面，當時《中國經營報》特刊部還特別策劃了《外資蠶食中國產業No.1調查》。該收購案也于2008年7月宣告失敗。此后引起社會廣泛關注的外資并購事件還有2009年3月18日中國商務部禁止可口可樂收購匯源，這是中國反壟斷法自2008年8月1日實施以來首個未獲通過的案例。同年，美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床（000410.SZ）大股東沈機集團30%股權亦被否決。

而在行業領域，一直以來對于外資并購爭議較大的還有水務領域。上世紀90年代以來，隨著中國城市化進程迅速推進，由于巨額的基礎建設資金一時難以籌集，地方政府紛紛引進外國投資者，時稱水務“洋務運動”。這引起了中國城鎮供水排水協會常務副秘書長劉志琪的憂慮，他表示，“把水務行業與其他一般競爭性行業對待，是方向性錯誤。應該保證國家對水務行業的控制力，計劃產權改革的水務企業在對引進外資還是內資的問題上要慎重，已經引進外資的水務企業應保證國有企業的控股權。”

2010年7月26日，英國泰晤士水務公司將所持上海大場水廠全部股權轉讓給上海自來水市北公司。加之此前蘇伊士昂帝歐水務集團、安格利安水務集團或收縮、或退出中國市場，媒體評論：“曾經風光一時的‘洋水務’大有全面撤出中國市場之勢。”國務院發展研究中心國際技術經濟研究所研究員張保明給《環球財經》記者傳過來的一份資料顯示，按照資產份額來算，截至2009年，美國公有設施占全美國自來水資產的89.3％；按照收入份額來算，公有的占85.7％；而私有設施占全美國自來水資產的10.7％，市場份額僅占14.3％。張保明分析道：美國在自來水領域私營比例偏低的原因，一是水務業投入較大，回報很低。二是“9·11”后，美國不斷加強和完善“關鍵性基礎設施保護計劃”，出于反恐要求，對公用事業的安全問題上升到國家安全層面予以高度重視，由國土安全部與環保署共同轄理。。上述兩點是美國私營企業進入水務意愿不強的主要原因。

根據2001年美國《愛國者法案》的釋義，“關鍵性基礎設施”指的是“對國家具有重要意義的物理或虛擬的系統及資產的總和，其癱瘓或被摧毀將對國家國防、經濟、衛生和安全領域產生破壞性影響。”這些設施包括：保障政府、國防、衛生、財政信貸、銀行和科研領域、工業、能源領域的活動正常開展的設施、包括核電站、石油天然氣設施在內的保障工業和能源部門正常運行的設施、糧食供應和交通保障設施、包括供水、通訊、民防設施在內的市政公用設施。美國軍事政治領導人認為，在目前形勢下，社會的安全在很大程度上取決于國家關鍵性基礎設施的安全，關鍵性基礎設施的受到攻擊的可能性增大?，F階段急需制訂保障關鍵性基礎設施組成部分在和平時期和戰爭時期安全的國家和國際計劃，已經制訂和實施的保護關鍵性基礎設施安全的舉措尚不能完全適應威脅程度，需要不斷進行完善。

我國《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》亦在第一項“并購安全審查范圍”中明確指出，并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。

審查范圍的明確界定，對減少今后外資并購中的爭議將起到重要作用。同時根據通知,中國將建立外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議，聯席會議在國務院領導下，由發展改革委、商務部牽頭,根據外資并購所涉及的行業和領域，會同相關部門開展并購安全審查。

確如外媒評價的那樣：通知的出臺意味著中國的“CFIUS”雛形初就。剩下的就是對執行力的考驗。

 據《2010年中國并購市場統計分析報告》，2010年中國企業完成并購交易案例數量總計1798起，共涉及20個行業，其中制造業、能源、房地產行業的并購案例數量分列前三位，分別為382、258和229起，分別占并購案例總數量的24%、17%和15%。而在總并購交易案例中，入境并購案例數量30起，占比達1.7%，環比增長57.89%；披露金額23.91億美元，環比上升109.37%。入境并購案例數量的大幅增加，凸顯“通知”落實執行的重要性及迫切性。

    “國家安全這個問題，需要一個強大的執行機構，像美國在2007年之前，CFIUS不發揮作用，國會每次投票阻止某個收購時，就會有主張自由市場的人出來跟他們論戰，搞得政府很被動。后來CFIUS一出面，又有法可依，別人就沒話講了?，F在我國的‘通知’出臺，針對外資并購展開安全審查已‘有法可依’，接下來就看‘執法必嚴’了”。一位分析人士表示。

專家解析中燃之惑

針對于韓國SK入主中燃一事，5月22日，最高人民檢察院咨詢委員、清華大學法學院教授張衛平，中國人民大學法學院教授、中國法學會民法學研究會秘書長張新寶，北京大學大學院教授、中國法學會財稅法學研究會副會長張守文和北京大學競爭法研究中心主任、中國法學會能源法研究會理事肖江平四位法學專家今年5月22日聯名簽署《對中國燃氣控股有限公司控制權轉移事件的法律意見書》，表示“中國燃氣第一大股東韓國SK集團從2007年3月13日起，用15個月的時間……持股比例達到9.68%。相反，作為中國國企中石化和作為中國燃氣公司創始股東的海峽金融，持股比例均被攤至5%以下。不到5%，連董事提名權都沒有。也就是說，中國燃氣的實際控制權已經從中國國企轉移到韓國SK集團。”

上述四位法學專家出具的法律意見書認為，中國燃氣涉及的管道燃氣項目，屬于《通知》中的“重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務”，屬于“重點、敏感軍事設施周邊企業以及關系國防安全的其他單位”；韓國SK集團收購股份，屬于“外國投資者并購境內企業”且“實際控制權可能被外國投資者取得”，因此應當按照《通知》的規定，啟動國家安全審查。

多年以來，中國燃氣市場一直是外資覬覦“寶地”。與水務有相似之處，在2004年后新一輪城市公用事業的改革中，由于我國城市燃氣設施建設急需資金，為外資進入中國市場打基礎提供了良機。據2005年2月3日《京華時報》報道，“在上述外國公司（記者注：指印度燃氣、新加坡城市燃氣公司、韓國SK、日本東京燃氣公司、英國燃氣協會、俄羅斯天然氣工業總公司等）進入中國燃氣市場的過程中，無一例外地選擇了中國燃氣作為‘跳板’和合作伙伴?！敝腥枷愀劭偛康膹垷槃t表示，“都是外國公司主動聯系中國燃氣，外資希望能夠提前占領市場，為下一步發展打好基礎?！?/p>

然而，從未有一家外資公司像韓國SK這樣，不但能夠取得中燃的控股權，還得到了其他外資股東，如阿曼國有石油公司(SAOC)、印度國有天然氣企業GAIL等的支持，從而在今年4月底的中燃董事會上壓倒國資背景股東海峽金融控股公司(下稱海峽金融)和中石化，成功罷免被視為海峽金融代言人的主席李小云和副主席徐鷹。

    4月26日的罷免結果出來之后,海峽金融發表聲明,對結果“深表遺憾”,強烈譴責“中國燃氣董事局的部分董事,為掩蓋劉明輝、黃勇等人侵占公司利益真相,制造議題”，對韓國SK集團委派中國燃氣的董事積極支持、參與及推動各項罷免議案的做法“深感遺憾”，同時感謝中石化以及反對罷免李、徐二人的股東。海峽金融同時呼吁中國燃氣項目公司所在地人民政府及所有債權銀行,關注中國燃氣的現狀。作為能源企業、重要基礎設施的運營者,中國燃氣股東結構、董事局結構已不符合國務院辦公廳2011年3月3日相關通知的精神。

盡管中國發展改革委員會2004年底公布的《外商投資產業指導目錄》中規定，大中城市燃氣管網的建設、經營屬于限制類投資產業，而且要求中方控股，但市場的開放預期強烈（這也是外資進入我國公用事業市場“跑馬圈地”的原因之一）。但事實上這樣的市場預期一直未能變成現實。而在“通知”實施后，當年基于市場預期上的外資突進就顯得尤為尷尬。而占據著中國燃氣第一大股東地位的韓國SK集團則更“高處不勝寒”。

除按“通知”精神接受安全審查外，“韓方應根據《中華人民共和國反壟斷法》，向商務部申報，否則中國燃氣和參與股份轉移的經營者有權利提出申報，申請商務部反壟斷局對該項收購進行反壟斷審查。此外根據國務院相關部門發布的《外商投資產業指導目錄》，城區100萬人以上人口城市燃氣、熱力和供排水管網的建設、經營，應由中方控股?！毙そ皆诮邮懿稍L時表示。

北京立天律師事務所張捷律師對此看法近似。他分析道：

“對于中國燃氣公司被外資韓國SK集團控制一事，我們可以看到的是世界其他國家對此均會進行國家安全檢察，但是由于“通知”前中國此前沒有相應機構，在事件發生之時也無相應審查條例相對應。但是中國有中國的特色，天網恢恢疏而不漏，中國的這個特色就是外匯管制制度和外資的審批制度。

    對于中國燃氣這樣的公司，當初在海外設立公司的目的，就是為了在海外融資服務國內的經濟發展，這樣的公司屬于特殊目的公司，在商務部2006年10號文《關于外國投資者并購境內企業的規定》中是有明確說明的。這些特殊目的公司應按照內資企業進行管理，如果韓國SK集團成為公司的主要股東和控制人，這個特殊目的公司的性質就發生了改變，原來中國燃氣在中國大陸的業務就從內資企業性質轉變為外資企業性質。如此一來，公司在中國大陸的業務將依照外資企業業務流程審判，這與其此前內資企業的性質完全不同。

    按照我國外匯管理局的規定，特殊目的公司因重大資本變更時，需辦理外匯登記變更及備案。韓國SK集團入主中國燃氣的行為，足以導致中國燃氣需要變更外匯管理登記和備案。如果不能得到中國政府的審批通過，SK強行在資本市場收購中國特殊目的公司的行為，中國應當有權在外匯管理上進行限制，也就是限制公司的資金匯出境外，境外的投資者將得不到任何投資回報。當初外國網絡企業主營中國業務，卻想以外國公司、外國上市的行為回避中國的監管，但是中國以如果規避中國監管則限制利潤匯出予以反擊，使得這些企業不得不回到中國審批的軌道上來。新浪等公司的上市因此而推遲多年，并且采取了VIE結構，而如今VIE結構帶給中國的合法權利在今年6月馬云合法轉讓支付寶股權事件當中明顯顯現了出來。

    中國燃氣在中國大陸120多個城市有燃氣項目，因此，外資對該公司的股權并購是需要進行反壟斷審查的。網上有人認為韓國SK集團目前在中國燃氣只有一個非董事席位，言下之意是未“實際控制”，但是我們要注意到，其他一些大股東還沒有董事席位呢！這里我們可以對比一下力拓對于中鋁入股的反壟斷審查，不僅中國和澳大利亞進行了審查，甚至是美國、歐盟諸國、巴西等都進行了審查。因此在各種場合說對于中國燃氣的并購不需要進行反壟斷審查的人，完全是對于國際慣例不了解，對于這樣關乎國家主權的問題是絲毫不能含糊的。

    對于上市公司，SK持有5%以上的股權，擁有董事提名權并且依法行使提名了董事，絕對屬于經營者之間法定存在關聯關系的行為，屬于“經營者集中”是沒有疑義的。就如中鋁成為力拓第一大股東，與中鋁后來要求取得董事席位兩件事有本質區別一樣。

    根據2008年8月1日國務院第20次常務會議通過的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：

    (一)參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；　

(二)參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。達到以上任一標準的參與集中的企業負有主動申報的義務。

    未達到以上標準，但是按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。這既是商務部的權利，也是商務部的義務。

    依據中國燃氣的年報，2010年營業收入達到15，861.88百萬港幣，僅僅這一家公司的營業額就達到了中國法律規定的應當進行反壟斷審查申報的條件，這里還沒有計算SK公司的營業額呢！這個申報需要企業主動進行，沒有進行申報的并購不是簡單地罰款了事，不能先上車后買票，而是應依法宣判無效，恢復股權原狀！”

而在國際成熟市場對于外資并購的限制中，美國相關法律判斷“國家安全相關外商投資”的兩個準則“重要基礎設施”和“國有企業”，在此收購案中也有所體現。SK雖非國有企業，但其與韓國政治的關系十分密切（參見輔文“SK是一家什么樣的公司”）?！癝K與李明博政府同屬偏右派別，在軍事技術上亦向韓國政府提供了很多支持。”一位不方便透露姓名的專業人士告訴《環球財經》記者，“據我所知，SK獲得中國燃氣主導權后，已經開始在一些地方項目公司派遣自己的人員。而中國燃氣的一些項目所在地頗具軍事意義，特別是大連和青島，都是緊鄰朝鮮半島的重要軍港。”

“在軍事上，燃氣管道的重要性首先在于其為消防安全對象，一旦被當作軍事目標，相當于埋在城市地下的巨型炸彈。此外，燃氣管道往往與通訊、排水管道平行。如果掌控了燃氣管道，就有可能實現對通訊的竊聽。”該人士表示，“需要注意的是，SK除了能源之外，一個很大的業務就在通信領域?！?/p>

中國政策科學研究會國家安全政策委員會副秘書長、北京航空航天大學戰略問題研究中心主任王湘穗教授亦表示：“城市燃氣當然屬于‘重要基礎設施’范疇，應該啟動對韓國SK的外資并購安全審查?！?/p>

對于“通知”，王湘穗表示，安全審查是世界慣例，以前中國企業走出去經常受到類似的審查，成為進入國外市場必經的門檻。以前我們總是給予外資“超國民待遇”，現在我們建立同樣的審查制度，是中國向國際通用規則的靠攏和學習。

“對于外資并購安全制度審查，有一個慢慢掌握的過程。國家安全是個大的概念，很多行業、領域都涉及于此。一開始我們的審查范圍可以像美國那樣，定得寬泛一些，積累經驗，這比出了問題后再去糾偏要主動得多?！蓖跸嫠虢ㄗh。

 國家安全 輿論有責

不可否認，一項外商投資是否涉及國家安全，尚需在具體情況中進行全面的討論。中國的外資安全審查制度才剛剛上路，面對的則是入境并購案例的風起云涌，時不我待。如何在保障國家安全的前提下充分發揮市場的作用，我們的外資安全審查制度任重道遠。同時輿論的正確導向也殊為重要。

“以前一旦有對外資的限制規定出臺，總有人呼吁我們有要‘大國心態’。在外資并購安全審查上，世界第一大國美國就為我們樹立了榜樣嘛！”王湘穗風趣地說道。而對于支付寶事件口水戰雙方，他評價道：“馬云說的是一個企業家面對的真實情況。對方則有一個預設立場，這個立場是站在太平洋上空的?！?/p>

張捷則略帶嘲諷地表示：“現在很多人對外松、對內緊，在西方的立場上對于中國采取雙重標準，當年魯迅說，‘費厄潑賴’（記者注：fair play，意指公平競爭，機會均等）應當緩行”，現在在支付寶和中國燃氣等涉及到外資進入國內市場的事件上，某些輿論的表現是不講‘費厄’，只講‘潑賴’了?！?/p>

輔文：

高管財務丑聞不斷

SK是一家什么樣的企業？

本刊記者 劉美

2011年7月，SK再陷丑聞。據《朝鮮日報》報道，韓國SK集團總裁崔泰源的胞弟、第一副總裁崔再源，因涉嫌受賄數百億韓元被韓國檢方調查，目前已禁止出境。另悉，首爾中央地方檢察院金融稅務調查三部已確認，曾任SK電信常務的Benex Investment總經理Kim Joon-Hong在金庫里保管的175億韓元支票中，120億韓元為崔再源所有，此項資金的來源也正在進行調查。Kim Joon-Ho已經被拘留起訴。

這是近八年來，SK陷入的第二起重大丑聞。2003年，包括崔泰源在內的10名SK高管被指控在2001年的財務報表中隱匿債務和虛報利潤，崔泰源被判緩刑。

SK集團是韓國第四大財閥，規模排在三星（Samsung）、現代（Hyundai）和LG之后。在這四家財閥中，只有SK集團以能源為主營業務，其對韓國的戰略意義不言而喻。

“財閥”（Chaebol）是韓國的特有名詞，指由一個家族控制、包含多個行業和多家公司的企業集團。跟性質類似的日本財團（Zaibatsu）相比，韓國財閥不能自行成立銀行，也不能跟單家大銀行建立一對一的緊密合作關系。這使它們既擁有很大的對外權力，又不能脫離政府掌控形成獨立王國。跟西方自由市場條件下形成的壟斷巨頭相比，韓國財閥與政治勢力的聯系更加緊密。半個多世紀來韓國政壇并不太平，從二戰后史稱“第一共和國”的李承晚政府，到1988年之后的“第六共和國”，多位總統不能以正常方式下臺，未遭遇政變的總統，也大多在卸任后受到經濟調查。能夠在動蕩中存續發展至今的幾家大財閥，無不有其過人之處。其中SK集團的特色，就是跟涉及國家安全的行業密切相關。

韓國財閥：獨特歷史背景下的產物

韓國財閥興起于樸正熙領導下的“第三共和國”與“第四共和國”期間。1961年，韓國陸軍高級軍官樸正熙發動“5·16”軍事政變上臺，開始了長達十八年的統治。按照某些西方媒體的評價，樸正熙是手上沾滿鮮血的“獨裁者”；追溯中國抗日戰爭的歷史，他是日文名“岡本實”或“高木正雄”的侵華日軍中尉；在很多韓國人眼中，他卻是實現經濟騰飛的英雄。

為了國家與民族的富強，樸正熙制定了重工業與出口為導向的經濟發展策略。從造船、電子、機械、鋼鐵、汽車、石化等領域各選定1~2家民間企業，由國家給與政策和資金的大力扶持。對于有條件引入國外先進技術的企業，政府為其擔保向國外金融機構貸款。在這種強力的政策引導下，最具實力的一批民營企業成功轉型。1950~1960年代韓國經濟一度以出口紡織品和假發為主，到1970年代，重工業、國防工業、能源化工等成為支柱性產業。以出口食品、面粉和制糖起家的李秉喆建立了三星電機與三星電子；鄭周永的現代建設股份有限公司在瀕臨破產之際，獲得了韓國第一條高速公路的承建合同，并一鼓作氣進軍國際市場，接下了中東產油國大量重要基建項目；原本以生產牙膏著稱的LG也在這一時期發展為集化學、能源、電氣、電子產業為一身的龍頭企業。

1973年，第四次中東戰爭引發工業國家的第一次石油危機，韓國經濟的上升勢頭遭遇重創?？偨y樸正熙深感能源安全之重要性，遂進一步加大了對石油企業的支持。就在這一年，一位名叫崔鐘賢的紡織企業主成立了一家煉油廠，這就是鮮京（Sunkyung）煉油廠。后來，由于英語國家客戶不習慣Sunkyung的發音，而正式以簡寫“SK”為公司命名。1980年，SK通過收購另一家民營企業大韓石油公司，一躍成為韓國第五大財閥，并從此開始海外擴張之路。

SK的發展

1979年的“10·26”政變，樸正熙在一次晚宴上遭韓國中情局負責人金載圭當眾槍殺，隨后樸正熙的兩個親信部下全斗煥與盧泰愚再度發動政變并先后掌權。雖然政局不穩，但樸正熙遺留的扶植大財閥的經濟路線并未改變。1982年，SK成立了致力于海外能源勘探的“資源企劃室”。并于1983年和1985年分別在印度尼西亞和也門投資油田開發，后者取得了巨大成功，也奠定了SK與也門石油企業的良好合作關系。

與此同時，SK開始涉足于信息通信領域，領軍的是崔鐘賢留學于美國的兒子崔泰源。1989年，崔泰源進入父親的“美洲經營企劃室”，負責對美國移動通信產業進行投資，通過向投資的企業派遣職員，學習這一領域的最新技術。1991年，韓國政府決定大力發展通信技術，在這一領域進行民營化改革。崔泰源立刻率領原班人馬回國，成立了SK電信公司。1994年的國有通信企業民營化改革中，SK投下巨資，成為韓國移動通信公司的第一大股東。崔泰源領軍的“美國海歸派”展現出令人驚詫的技術水平，就在1995年美國高通運行全球首個CDMA商用系統后的幾個月，1996年1月，SK建設的韓國CDMA系統便付諸使用。在這一源自軍事通信領域的敏感技術上，SK的研發能力與反應速度贏得了全世界的關注。

新世紀的挑戰

1990年代，樸正熙時代的政見反對者金泳三和金大中相繼上臺執政，制定了一系列限制財閥的經濟政策。在1997~1998年的亞洲金融危機中，韓國財閥遭遇重創。從1997年到1999年，韓國最大的30家財閥中有11家破產或解體。其中最著名的要屬大宇汽車，從1999年8月宣布無力償還債務，到2000年11月最終破產，這家韓國第二大財閥的覆滅不僅造就了當時世界上規模最大的破產案，也令韓國民眾對財閥為主的經濟體系產生質疑。

進入21世紀之后，這種質疑逐漸演化為對歷史的清算。對于SK而言，新任總裁崔泰源從父親手中繼承的不僅是輝煌的過去，還有難以回避的財務問題。2003年，包括崔泰源在內的10名SK高管被指控在2001年的財務報表中隱匿債務和虛報利潤，崔泰源被判緩刑，盡管他一再聲稱自己“并未制造問題，只是繼承問題”。隨后SK石油公司的第二大股東、迪拜基金Sovereign Asset Management在董事會內掀起了罷免崔泰源的風波。

然而，雖然韓國民眾質疑財閥體系的透明和公正，外國公司試圖奪取韓國戰略性企業的領導權，卻具有完全不同的性質。2003~2005的兩年內，韓國輿論迅速從“反崔”變成了“挺崔”，在重重討伐聲浪下，迪拜基金被迫于2005年售出SK股份，退出這場領導權爭奪。經此事件，崔泰源的權力不僅沒有削弱，反而更加鞏固。

2008年，出身現代集團的李明博當選韓國總統，隨即宣布特赦包括崔泰源在內的數名“對經濟有特殊貢獻者”。這被視為韓國財閥體系改革的又一個信號，人們開始質疑打破財閥壟斷、推行歐美自由競爭體系，是否真的有利于韓國經濟。2009年10月26日，人們為樸正熙逝世三十周年舉行了隆重的紀念儀式。這位鐵腕總統及其繼任者全斗煥、盧泰愚所秉承的經濟政策再度被懷念。在經濟理念與國家利益發生沖突時，韓國民眾的選擇顯而易見，目前韓國執政黨大國家黨中，李明博為總統，黨魁則是樸正熙的女兒樸槿惠。作為盧泰愚的女婿，崔泰源或許也將成為這波懷舊浪潮的獲益者。

資料鏈接1：

美國外資并購國家安全審查制度的新發展

——摘編自《時代法學》雜志2010年5月刊，作者韓龍、沈革

美國關于外資并購國家安全審查的法律制度肇始于1988年?？松?弗羅里奧條款( Exon Florio Provision)。1988年, 參議員詹姆斯·?？松捅娮h員詹姆斯·弗羅里奧提出一項法案, 要求美國總統出于維護國家安全的目的,制止某些特定的外國人對美國企業的并購。該條款于同年獲作為美國1988年《綜合貿易競爭法案》第5021節獲得通過, 并被加入到1950 年《國防生產法》中, 構成該法的第721節。

 1991年美國財政部出臺了《外國人合并、收購和接管條例》，作為?？松?弗羅里奧條款的實施條例, 對美國的外資并購國家安全審查制度做出了實體和程序方面的具體規定。1993財政年度《國防授權法》第837節對《國防生產法》第721節進行了修訂, 規定外國政府控制的或代表外國政府進行的并購活動, 導致從事州際貿易的美國人被控制, 而這種控制又會涉及到美國國家安全的, 應該進行調查。該法案由議員伯德提出, 因而又稱“伯德修正案” ( Byrd Amendm ent)。

2001年“9·11 事件”后，美國對國家安全的敏感度提升, 一些正常并購經過媒體負面炒作和相關業界游說后往往成為關注的重點。在這種情況下, CFIUS對外資的審查范圍擴大, 審查尺度趨嚴。 2007年出臺的《外國投資與國家安全法》(FINSA )是美國對外資并購國家安全審查的最新重大修改；2008年11月, 美國財政部頒布了《外國投資與國家安全法》的實施細則《外國人合并、收購、接管條例》，該條例與FINSA及有關行政命令一道，成為今后美國對外資并購進行國家安全審查的主要依據。

資料鏈接2：

    經營者集中指下列三種情形： 　

    (一)經營者合并；

    (二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；

(三)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

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