應重視外資對中國互聯網企業的控制

    

    最近，淘寶網馬云圍繞支付寶的控制與其外資股東雅虎楊致遠和軟銀孫正義的爭斗，充分暴露了中國互聯網企業被外資控制的危險，對此，我們應該進行客觀的分析與評估。

                       中國互聯網企業海外上市的四次浪潮

    我國的互聯網經過近20年的發展，海外融資經過了四次浪潮，第一次浪潮是在2000年前后。從1995年張樹新創建瀛海威網絡科教館，1996年張朝陽創立愛特信（ITC）拉開中國互聯網的序幕，到丁磊創辦網易，邵亦波創辦易趣、沈南鵬創辦攜程、陳一舟創辦Chinaren、張永青創辦e國、唐越創辦e龍，互聯網在中國開始發展。1999年，中華網在納斯達克上市，2000年新浪、網易、搜狐納斯達克掛牌交易，掀起了我國互聯網的第一股熱潮。
    第二次浪潮在2004年左右。中國互聯網經歷2001―2002年的發展低谷，從2003年短信業務出現，到2004年靈通、盛大、騰訊、空中網、前程無憂、金融界、e龍、九城數碼，2005年華友世紀、百度、分眾傳媒先后登陸納斯達克，出現中國互聯網發展的第二次高峰。經過第一次概念泡沫的破滅，互聯網企業運作具有了廣告、增值服務、網絡游戲以及B2B、B2C、C2C等具體的商業盈利模式。
    第三次浪潮是2007年。新華財經、金山軟件、巨人和阿里巴巴這些根植于中國經濟快速增長大環境下成長的中國互聯網企業，陸續海外上市。截至2007年底已近40家中國企業在納斯達克、紐約證券交易所、香港聯交所上市，只有網盛一家互聯網企業在國內深交所上市。
    第四次浪潮是最近兩年。全球金融海嘯沖擊下，國際資本越來越偏愛中國互聯網信息服務業企業。根據對納斯達克首發企業的統計，2010年71家企業中有1/3來自中國大陸，而且此比例在今后幾年仍然會不斷擴大，其中又以互聯網信息服務企業為主。
    中國互聯網企業具有以下特點：一是離岸設立、注冊海外；二是業務主要在國內；三是合約安排、間接控制；四是資本推動、海外上市。中國的互聯網公司以上四個特點決定了它具有特殊的組織結構。具體講就是在結構上分為海外和國內兩個部分；在所有權關系上存在所有（所屬）與合約兩種關系。海外部分就是在海外設立，注冊海外的控股公司或控股公司的子公司；國內部分又分為控股公司或其子公司在國內設立的全資子公司或合資公司和不具有所有關系的合約公司。海外部分及國內部分具有所屬關系的子公司或子公司的附屬公司屬于外資企業的范疇；合約公司是由中國公民依據中國的法律合法注冊成立的中國公司，與海外部分不是所屬關系而是合約關系的部分屬于我國的互聯網企業的范疇。組織結構上的兩個部分和內部存在的兩種關系決定了中國互聯網企業的特殊性。

                     高度重視外資控制我國互聯網企業的現實

    互聯網產業是具有特殊性質的高科技信息產業，是當前信息傳播的主渠道之一。隨著改革開放的深入和經濟的快速發展，我國對待外資政策逐步趨于成熟。在傳統產業領域由“凱雷并購徐工”事件引發的外資對我國傳統產業控制的安全問題也引起國家的重視。資本與互聯網的結合會對社會形成強大的控制力，作為特殊產業的互聯網一旦被外資控制，其后果可能更嚴重，但互聯網產業外資控制問題，目前還沒有引起足夠的重視。
    外資對我國互聯網企業的控制可以從兩個層面上理解：一是法定控制或資本控制，即國際資本通過資本投入以合法的程序獲得對中國互聯網企業的控制權；二是實際業務控制，即通過合約安排或其他方式獲取對中國互聯網企業的實際業務和發展的控制權。無論是直接法定控制還是間接法定控制我國的互聯網企業的業務，其實質是實現對國內互聯網業務、互聯網技術和發展的控制，是對國內互聯網產業的控制。因此，我們更加關注的是控制的實質，也就是對我國互聯網業務的控制。
    1.外資對我國互聯網信息服務業的控制方式。對企業的控制權可以通過法定和實際業務控制兩種方式獲得。法定控制就是通過法定的程序，比如，通過法定股權比例獲得企業經營、決策的法定控制權及企業收益的獲取權。實際業務控制屬于具體業務操作層面的控制。通過合同或協議安排獲取企業實際業務的經營決策權，轉移或抽取企業經營的收益權。國際資本對中國互聯網企業的控制主要是法定控制，通過資本投入或并購獲得中國互聯網企業的股權，獲取控制權。中國互聯網企業普遍離岸設立、注冊海外，法律屬性上屬于外資，在我國當前法律法規體系下失去了法定控制我國互聯網信息服務業的可能性，進而國際資本也不可能直接控制我國的互聯網企業的業務。由于中國互聯網企業的主要業務在國內，根植于國內的特點決定了它必須控制國內的業務，所以，中國互聯網企業對國內互聯網業務的控制主要是通過控制通過合約安排間接對我國互聯網企業的業務獲得實質性控制。而國際資本只可能通過控制中國互聯網企業來控制中國境內的互聯網業務。所以，外資（包括海外注冊的資本和國際資本）對我國互聯網信息服務業的控制只能是通過合約安排間接控制。
    2.外資控制我國互聯網信息服務業的途徑。為了便于分析，在這里我們將國際資本和海外資本通稱為外資，集中體現為離岸設立的互聯網企業；外資對我國互聯網業務的控制可以理解轉化為離岸互聯網企業對國內互聯網業務的控制。中國互聯網企業為了有效控制國內業務，通常的做法是：第一步在中國境內尋找合適的中國公民作為代理人，一般是本公司擁有中國公民身份管理層和雇員或公司管理層的直系親屬；第二步給代理人提供無息貸款，由離岸公司或公司的子公司給合意代理人提供無息貸款；第三步由合意代理人按我國法律規定，以獲得的公司貸款為資本在中國注冊成立中國的公司，獲得經營互聯網業務的執照和各種批文，具備在國內經營電信增值業務的合法資質；第四步公司或其子公司與注冊成立的中國公司（對離岸公司只是可變利益實體）及代理人簽訂一系列合約安排，將代理人對注冊的中國公司的合法控制權轉移到公司或其子公司。代理人在中國成立的中國公司成為公司的可變利益實體（Variable Interest Entity VIE）或附屬實體，公司獲得實際控制權和收益權。
    3.外資控制我國互聯網信息服務業的主要協議（合約）。為了獲得對可變利益實體（VIE）的實際控制權，公司的子公司或子公司的附屬公司與VIE及其注冊股東簽訂一系列合約，主要有以下幾種。
    （1）貸款協議。貸款協議規定：以零利率給代理人（合約股東）提供貸款；合約股東得到貸款后只能用來設立可變利益實體或對可變利益實體注資。為了保證合約股東履行約定的責任，要求合約股東將其對可變利益實體的股東權益抵押給離岸公司的子公司或其附屬公司。在貸款期限內，沒有公司的書面要求，合約股東不用償還貸款；公司可以根據條件需要提前或加速收回貸款：譬如，合約股東辭職，合約股東不再是公司或可變利益實體職員或中華人民共和國法律允許時，公司依據排他收購選擇權協定收購合約股東的股權。收購價格按收購協定的價格或提供貸款時的價格或中國法律允許的最低價格來確定。
    （2）股權抵押協議。股權抵押協議規定：合約股東將他們擁有可變利益實體（附屬實體）的股權全部抵押給公司的子公司，以保證履行他們在貸款協議和排他性收購選擇權協議規定的責任。
    （3）代理協議。代理人協議規定：合約股東同意無條件、不可撤回的授予由公司指定的人的股東代理權，代理他們在股東大會上的投票權以及其他所有股東權益，包括管理層任命權、銷售、轉移股東權益，改變注冊資本，或合并、改變公司形式，結束或清算股東權益。合約股東給公司指定代理人提供一切必要的履行代理股東責任的輔助條件。有經離岸公司或其提供貸款的子公司的事先書面同意，合約股東不得處理、抵押與合約公司股權有關的事項，也不得宣派或分派任何股息，委任或罷免任何董事或高級管理人員。
    （4）排他性收購選擇權協議。排他性收購選擇權協議規定：合約股東同意給予公司排他性收購選擇權。公司依據自己的判斷或在中華人民共和國法律允許的條件下，部分或全部收購合約股東對可變利益實體的股權。收購價格與貸款協議中的價格相同或者中國法律允許的價格。公司有權在提前30天書面通知的條件下，決定在任何時候行使收購權。合約股東在30天到期時或者雙方約定的較早的時間執行約定的股權轉讓協議，盡最大努力及時辦清政府審批和轉移過戶手續。
    （5）經濟利益轉移協議（服務協議）。服務協議規定：公司的子公司及其附屬公司向可變利益實體提供排他性的管理、咨詢服務和技術支持服務；可變利益實體定期按規定向公司支付費用，離岸公司或其子公司是費用支付的唯一絕頂者。該協議一般規定自動轉續，除非公司離岸公司或其子公司書面通知終止協議。通過服務協議，以轉移價格或服務費的方式將可變利益實體經營收益成果轉入公司的子公司或附屬公司。

                                   看法與建議

    通過上面的研究分析，我們有以下幾點看法。
    一是在討論中國的互聯網企業時，需要分清屬于我國的互聯網企業和在我國經營的外資屬性的海外互聯網企業。傳統上或者在通常使用的概念中，人們把在中國經營的互聯網企業統稱為我國互聯網企業或中國互聯網企業，對二者并不做區分使用。為了研究外資對我國互聯網信息服務業的控制現狀，我們需要對中國互聯網企業和我國互聯網企業做出明確的界定。在當前的法律框架體系下，在中華人民共和國境內依法注冊成立經營互聯網業務的由中華人民共和國公民所有的互聯網企業屬于我國的互聯網企業。在海外注冊成立，在中華人民共和國境內依法設立子公司或附屬子公司，由子公司或附屬公司經營我國境內互聯網及相關業務的企業屬于外資企業，由于在中國境內經營互聯網相關業務，屬于中國境內外資互聯網企業。中國境內的外資互聯網企業與我國互聯網企業統稱為中國互聯網企業。
    二是在討論外資對我國互聯網企業的控制情況時，應該區分兩種控制：一是國際資本對中國海外互聯網企業的控制；二是海外互聯網企業通過合約對國內業務的控制。
    三是中國海外互聯網企業的四大特點和特殊的組織安排是國際、國內特定環境下的特殊產物，具有中國發展過程特殊的時代烙印。
    四是中國互聯網企業也具有與傳統產業類似的兩頭在外的結構，即資本來源來自國際資本和經營成果歸屬于國際資本，經營業務在中國。在某種意義上，中國互聯網企業的管理層成為西方資本在互聯網領域的業務代理人。
    五是我國互聯業務幾乎全部變成海外互聯網的可變利益實體，并且受海外互聯網公司實質性全部的控制。
    因此，結論是，就已經上市的我國互聯網企業來看，除了在深圳上市的盛大網絡科技公司是屬于我國的互聯網企業，其他所有在海外上市的互聯網企業都是外資企業。按照外資超過20％就達到相對控制，超過50％就達到絕對控制的指標來看，中國海外互聯網企業絕大多數都被國際資本控制。這樣，國際資本通過控制中國海外互聯網企業控制了我國的互聯網產業。
    （《環球視野globalview.cn》第387期，摘自2011年7月4日《學習時報》）