2021年7月21日，人力資源社會保障部聯合7部委，發出了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（下文稱為“總體指導意見”）[1]，就新的經濟形態下的勞動用工，尤其是針對廣泛討論的互聯網平臺用工制定了一系列規定。根據目前已經發布的意見文本來看，該意見將是未來較長一段時間對于新業態就業的總體指導方向。本文將系統梳理目前已經出臺的主要新策，通過分析政策文本，同時結合中國的勞動權益的整體情況和問題，討論目前出臺的總體政策方向及其中的進步之處和未來可能的挑戰。

　　總體指導意見在平臺用工勞動權益保障上的突破

　　在該總體指導意見出臺以前，有少數地方政府也制定過相關的地方政策指引，但這些政策在調整勞動權益上相當謹慎溫和。總體而言，平臺用工中的勞動者權益在全國范圍內基本處于無規則無監管的狀態。例如，2019年，成都市政府出過《關于促進新經濟新業態從業人員參加社會保險的試行實施意見》，浙江省的人社部門出過《關于優化新業態勞動用工服務的指導意見》，在上述這些具體的政策里，通常只是套用現有的靈活用工實踐體系對平臺用工進行了分類，支持平臺企業按照現有的勞動法律和政策落實勞動用工和社會保障，謹慎地不觸碰平臺用工體系中復雜的勞動關系認定等問題。

　　而總體指導意見則往前走了一步，觸及了幾個更核心的問題。首先是在勞動關系的認定上，細分了三個類別，即符合確立勞動關系的、不完全符合確立勞動關系的、依托平臺的自由職業。三個分類中的第二類，即在不完全符合確立勞動關系的情況下，企業也需要企業與勞動者訂立書面協議。雖然在勞動關系認定上總體問題很大（下文會詳述），但多了書面協議的這一程序，根據總體指導意見的指引，假如書面協議在有關部門的監管之下能將基本的勞動權益寫入進去，且在實踐上能夠出一些比較好的例子并推廣，較之以前完全沒有協議和監管則是一個小的進步。但如果沒有很好的實踐推動，也可能淪為紙面工作。

　　其次是在勞動者的權益保護上，無論勞動關系是否得以確認，用工平臺均需要提供最為基礎的勞動保障支持，較之過往實踐是一個進步。其中的亮點是平臺要承擔安全衛生管理的責任，開展職業傷害保障試點，減少職業安全事故和工傷職業病發生。如果這條意見能夠落實，平臺就無法從職業安全的責任里完全脫身開來。目前，最典型的勞動事故頻發的平臺是送餐平臺，例如美團采用的是強制性地從騎手的收入里扣減以繳納商業意外保險的方式，發生交通意外后由商業公司理賠，但是在很多情況下因合約條款并不予以理賠或手續復雜而難以成功理賠，因此騎手、平臺、第三方代理商及保險公司多方產生了很多糾紛和沖突。根據人社部門在國務院新聞發布會上的發言，平臺用工的職業傷害保障是社會保險的定位，需要政府主導，企業參與，多種保障共存，它們已經在積極尋求解決方案。在發言里，人社部門并未明確提及平臺企業工傷保險的成本誰來承擔，但根據過往的實踐分析，工傷保險的成本一般主要由企業和政府協調承擔。從政策制定和執行的來看，人社部門有相關的經驗，如在處理建筑行業的不規范用工及工傷頻發的沖突時，人社部門制定了專門的建筑業工傷保險政策，強制建筑企業先給整個項目繳納工傷保險，然后才能開工建設[2]。這一經驗在處理平臺用工時有可借鑒之處。

　　最后是專門針對互聯網平臺特性的勞動相關制度有了要求，如計價制度、抽成比例、獎懲制度等等。重點有兩點，一是制定過程需要有平臺以外的工會及勞動者代表參與，需要公開公示；二是需要有申訴機制。這一點的進步之處在于，平臺企業涉及勞動者權益的核心制度不能再是黑匣子，而是需要對外公開。這算是對“困在系統”一文所揭露的平臺算法霸權和單價不透明等問題的直接政策回應，當然這是極為艱巨且關鍵的一項提議，這其中的挑戰將在下文里進一步闡述。

　　平臺用工勞動保障政策面臨的四大挑戰

　　相較于過往的平臺用工實踐來看，這一總體指導意見觸及了一些核心的勞動者權益問題，并確立了后續權益工作的基本方向，較之過往的確是前邁了一步。但是，政策背后同樣隱藏著重要的困境和障礙，下文將重點闡述上述政策可能面臨的四大挑戰。

　　首先，為來自勞動關系認定上的挑戰，該指導意見倡導平臺用工的三分類并允許多樣的靈活用工方式，這可能給勞動者權益保護在實踐中帶來不確定性和實際困難。指導意見將平臺用工進行三分類，其中，第一個分類為符合勞動關系認定的，指導意見明確應該簽訂勞動合同，但并未對其中多樣的靈活用工方式進行限制，如派遣用工、外包工等雇傭模式，平臺通過這些靈活用工的方式，依舊可以規避勞動用工責任、提高勞動者維權成本，以降低用工成本。目前的平臺用工實踐里，有一類勞動者是爭議較少、屬于符合勞動關系的從業者，典型的如外賣平臺上的”專送”用工，通常是由代理商（承包商）從美團代理（承包）一定區域內的訂單配送業務，代理商招募騎手，并且安排騎手的訂單配送業務。騎手通常是全職從事配送，服從代理商的直接管理。

　　目前在這種爭議較小的勞動實踐里，部分代理商可能是與騎手直接簽訂勞動合同，作為騎手的直接雇主，但是也有大量的代理商引入了靈活用工形式——由第三方的勞務公司以勞務派遣的形式（或假外包真派遣的形式）與勞動者簽訂合同。勞務派遣的用工方式帶來了大量的權益受損的問題：用工單位通過勞務派遣的形式規避責任、用更低的工資、更低的勞動保護標準來獲得幾乎相同的勞動力和生產力。在出現糾紛的情況下，常常出現多方扯皮的情況[3]。在2014年，人社部門制定了《勞務派遣暫行規定》，制約用工單位無限制地使用派遣工，規定派遣工不能超過總用工人數的10%[4]。在這一規定出臺以后，用工單位為了規避法律風險，迂回地采取了“外包工”的方式來繼續實踐靈活用工，被稱為“假外包真派遣”。在外包用工出現勞動糾紛的情況，勞動者通常只能通過仲裁和法院訴訟的救濟路徑，來確定與派遣單位和用工單位之間的勞動關系，時間和金錢成本非常高。總之，在目前的勞動實踐里，即便在符合訂立勞動關系的用工情形下，平臺及相關的代理商（承包商）依舊可以用多種靈活方式來降低成本和規避責任。在這些多樣、靈活的用工模式下，勞動者維權成本很高。

　　另外一個問題是，如何判定勞動者屬于符合勞動關系、不完全符合勞動關系、還是依托平臺的自由職業，這個問題涉及的很多內核問題并沒有討論和解決。如何認定勞動關系并不是通過簡單的列舉分類能解決的問題，在平臺勞動關系認定的爭議里，法律方向的學者討論過不同國家“二分法”或“三分法”體制下勞動關系認定，如英國前段時間最高院判決的優步司機屬于workers（工作者）, 則是勞動關系三分法下介于employee（雇員）和self-employed （自雇）[5]的一種勞動關系，平臺需要保障勞動者基本的勞動權益，但是不用付全責。而在勞動關系二分法國家里，如美國和中國，勞動者要么屬于雇員，要么屬于自由職業，認定起來爭議也很大。這一政策（并不是法律），似乎借鑒了三分法的分類，引入了”不完全符合勞動關系“這一類別。筆者并不是法律專業，因此不做法律上的分析[6]。但在勞動關系認定的相關爭議里，涉及到一些比較核心的問題，在這個指導意見里完全沒有涉及。比如勞動關系的認定按照勞動時間來進行嗎？因為平臺用工的靈活性，按照傳統的勞動時間來認定存在的問題很多。還是按照勞動者對平臺的依賴程度和從屬關系呢？這種依賴程度又該怎么界定呢？這些問題在中國的平臺用工里又進一步被靈活用工的多種形式復雜化。在這種法律界定不清楚的情況下，勞動關系分類從實踐上來看，指導性有限、操作難度依舊很大。需要分出個清清楚楚來，只能走司法路徑，對勞動者來說成本很高，且各地法院的判決標準并沒有統一。

　　第二個挑戰是如何推動不止于勞動關系的勞動權益問題的完善和落實，如最低工資、休息、勞動條件、工傷等。這一指導意見的進步之處在于明確了原則上需要保障，但是保障到什么程度、用什么機制保障、勞動者能多大程度上從這些保障中收益，這些問題都還待探索。在這一部分，總體指導意見首先提出了平臺用工的工資和工時問題，平臺用工適用最低工資制度和工資支付制度，這一項涵蓋“提供正常勞動的勞動者”。“提供正常勞動”是一個含糊的概念，有較大的執行不確定性，跟勞動關系認定的問題類似，如果沒有清晰的操作指引，需要這個制度的勞動者（對于大多數超時工作的平臺工人來說，他們的收入并不會低于城市最低工資，但是在生病狀態或疫情狀態呢？），在需要這個制度的時候，可能面臨身份認定困難的問題。且意見指出，政府部委需“引導企業建立勞動報酬合理增長機制，逐步提高勞動報酬水平”，而近幾年隨著平臺企業壟斷性和同質性加強，很多平臺給勞動者的單價一直在下降，導致勞動者收入持續下降，逐步提高勞動報酬水平該如何實現呢？通過最低工資標準顯然無法達到這一目標，且平臺工人的工作模式差異很大，就目前的來看，目標很吸引人，但實現路徑并不清楚。

　　該政策對休息制度的意見則是，需要有休息制度且節假日需要支付更高工資。節假日支付更高工資大概率會受勞動者歡迎，此前送餐平臺在春節等節日設置了“節日跑滿單獎勵”之類的補貼，節假日更高工資與“補貼”有根本性質區別，但該指導意見并未參照《勞動法》列出“更高工資”的指導倍數，這一點還有待進一步落實。而休息制度中，目前平臺用工企業大都采取的是計件工資制度，按訂單支付，勞動者多勞多得，平臺不設置勞動時間上限。如果要制定工時相關制度，很多平臺企業可能會通過申請不定時工作制來實現。目前部分平臺工人是通過超長的工作時間和極少的休息時間來達到相對高收入的狀態（如筆者的一位騎手朋友，每天工作13-16個小時，每個月休息1天，通常分2個半天休，月收入在前兩年月能達到12000，在單價下降后目前收入是8000-10000左右），如果平臺企業嚴格執行休息制度，即使是不定時工作制，很多平臺工人的工作時間都會超過限制。對于部分工人來說，假如被削減工作時間，而單價維持不變，意味著收入大幅下滑。以上提及狀況大都是猜測，但可以預見，休息制度在執行過程中可能出現的問題會很多。

　　第三個挑戰是社會保障的問題。如前所述，該指導意見的進步之處在于明確了平臺有責任和義務督促勞動者參與社會保障，但是政策建議“參與”的主要方向卻是以靈活就業人員的形式，給企業劃分的責任是”引導和支持不完全符合確立勞動關系情形的新就業形態勞動者根據自身情況參加相應的社會保險”。從人之常情來說，人人都想有社會保障，但社會保險的推行不只是參保人意愿的問題，其核心問題是政府、企業和個人三者的繳費責任劃分。我國的職工社會保險的繳費責任劃分是，企業占大頭，個人占小頭，政府補充。而目前的靈活就業人員的社保，在不同城市可能政府補充的部分略有差異，但總體而言，都是個人繳費占絕大多數。對于平臺用工的社會保險繳納，如果企業依舊沒有為勞動者（部分）繳納的責任，只有引導責任，勞動者面臨的狀況跟目前可能差異不大，都是完全自己掏錢。即使部分城市政策放開平臺用工繳納靈活就業社保的資格，這筆經濟賬勞動者心理還是要反復權衡的，該政策未必能實現平臺工人獲得社會保障的目標。

　　第四個挑戰是平臺企業與勞動權益相關機制制定和公開。指導意見要求企業在制定機制過程中“充分聽取工會或勞動者代表的意見建議，將結果公示并告知勞動者。工會或勞動者代表提出協商要求的，企業應當積極響應，并提供必要的信息和資料”。在這幾年平臺企業快速發展，并帶來一些社會問題后，主要平臺企業嘗試過建立一些對外咨詢和溝通的途徑，如滴滴在2018年的女孩乘順風車遇害事件后[7]，籌建過安全監督顧問委員會，主要邀請專家加入[8]。而美團在2020年的《外賣騎手，困在系統里》[9]帶出廣泛討論后，推出過“同舟計劃”，召開騎手懇談會，并且招募騎手作為“產品體驗官”來改進系統中的部分問題[10]。這些計劃的成效如何還有待第三方的研究來評估。

　　這兩個例子里面涉及的改進相對來說都是比較具體的問題，如滴滴的安全措施，美團的騎手的工作體驗、獎懲制度等，而該指導意見涉及的勞動權益問題更加系統，訂單分配、單價、抽成比例等都是真金白銀的問題。以上兩個例子中，企業設立對外咨詢途徑的動力都是企業面臨嚴重的聲譽危機，希望能夠透過一定程度的對外參與，快速做一些公關性改進并挽回聲譽，是緊急且相對短期的措施，而指導意見是針對系統性的問題提出的長期機制建設，要求讓平臺企業聽取工會或勞動者代表的意見，并公開其核心的算法規則，這無疑是一個進步，但執行中挑戰卻很大。

　　在政府的指導下，制度本身建起來可能并不難。但是一個涉及真金白銀的利益博弈機制，制度的外殼并不能保證結果，其核心是利益博弈的參與方有能力、有持續動力參與博弈，且參與利益博弈的代表能夠真實地代表他所代表的群體的利益，在這種情況下，博弈的結果才可能能被多方所接受從而真實地減少更嚴重的沖突和糾紛。從平臺企業來說，他們的動力和能力都不成問題，且平臺企業的利益高度集中，不存在代表性的問題。而勞動者一方則問題很多。工會是一個重要的參與方，從工會的反應措施來看，它們希望積極的發展新業態工人入會[11]，且積極參與勞動權益有關問題的協商。且相較于分散的制造業，平臺用工的資方高度集中，勞動機制在全國都大同小異，這對于利益協商的勞方來說有利有弊，利在于針對性很強，能夠實現關鍵突破就能對勞動者權益保護有大范圍影響力，而弊端在于，這個突破涉及企業的大范圍核心利潤問題，突破并不容易。

　　面對在涉及企業核心利益的博弈中，工會有持續動力為平臺工人爭取權益嗎？而平臺工人在多大程度上能夠認可工會參與協商后的結果？另一個可能的參與者是勞動者代表，但是總體而言，我們勞動者代表的形成機制在工會內和工會外都并不暢通。勞動者代表怎么來？平臺工人在多大程度上能夠認可不知道是誰的“勞動者代表”參與協商后的結果？這個機制想要真正發揮它穩定勞動關系的作用，作為主體的平臺勞動者是否認可協商后的結果至關重要，而這也是該機制最為核心的挑戰。

　　從中國的法律政策體系來看，這一指導意見屬于政策，而不是法律法規。在勞動領域，典型的法律如《勞動合同法》，典型的法規如人力資源部門頒布的部門法規《勞務派遣暫行規定》；一般來說，法律法規有強制性，具有清楚的處罰規定和執法部門，而這一指導意見屬于國家部委針對相關工作進行方向性指導的”意見“，是相關政府部門工作的指引，無法律強制性。

　　從政策級別來看，該指導意見為多部門聯合發布的意見，這種多部門聯合政策，一般需要在國務院的協調統籌之下制定，屬于較高級別的政策。而從政策的詳細文本和涉及的7個部委的職能來看，政策出臺時已經有較為清晰的分工和協調內容。根據各部委的機構設置和過往職責分析該指導意見，人力資源和社會保障部門為最主要的部門，涉及新業態就業保障部分中的勞動條件的相關制定，如工資、工時、勞動保護、職業安全等內容；根據人社部門的機構設置，勞動爭議調解和仲裁也是其工作的一部分；而除醫保以外的社會保障職能也經由人社部門處理，包括工傷保險。而醫保局則涉及社會保障中的醫保部分。幾個綜合性的部委職能分工如下：發改委通常來說負責綜合調控；應急部負責平臺企業生產中的安全監管及處理應急事故；（市場監管總局是最近大熱的反壟斷部門，但是該政策中并無任何涉及反壟斷的內容。）市場監管總局和交通運輸部是作為重點平臺企業的主管部門出現在該意見里，市場監管總局主要管理送餐平臺，交通運輸部門主要管理涉及交通的平臺，如滴滴和貨拉拉；最高人民法院涉及與平臺就業相關的訴訟、調解和法律判決；而全國總工會則負責新業態就業人員入工會、參與平臺算法、勞動條件等機制的協商、同時提供相關職工服務。

　　對各部門詳細分工的拆解，有助于我們理解具體的政策內容在執行層面可能的重點和難點，比如有了對應業務主管部門的平臺很快會有具體監管動向，而沒有清晰主管部門的平臺通常落實步伐緩慢。監管送餐平臺的市場監督管理局在總體指導意見出臺后5天，于7月26日就聯合六部門出了《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》；8月18日，負責打車平臺（如滴滴）和貨運平臺（如貨拉拉）的交通監管部門在國務院的新聞發布會上也明確提出會盡快出臺實施意見，要求”網約車平臺企業規范自主定價行為、降低過高的抽成比例，加強與駕駛員之間的溝通協商，設定抽成比例上限，并向社會公布”，這與總體指導意見的方向一致。值得注意的是，業務主管部門參與勞動權益保護既有優勢也有挑戰。業務主管部門不止總體監管行業發展相關問題，也關注勞動權益保護。優勢是業務主管部門參與勞動保護，對平臺來說是相對強有力的約束，主管部門可用的政策約束工具更多，如交通部門同時管理網約車平臺的經營許可、網約車駕駛員證、車輛運輸證的發放和監督；而市場監督管理局則同時處理反壟斷問題。挑戰則是總體監管行業發展的業務主管部門常常有多項監管目標，勞動者權益保護未必是其首要目標。假如在某個階段行業發展與勞動保護相沖突時，勞動權益可能被置于次要地位。

　　結語

　　在解決社會問題、推動社會進步的過程中，有“自上而下”和“自下而上”的兩條路徑，自上而下的路徑通常是政府和國家發揮強有力的影響力，推動變化的發生；而自下而上的路徑通常是社會問題涉及的人群提出問題、并通過各種方法讓問題的利益相關方正視問題，然后推動問題的解決。這兩個路徑并不是孤立存在的，常常會相互影響，且能夠協同作用。比如在平臺用工的勞動者權益保障缺位問題上，這個問題首先是在平臺勞動者群體里爆發出來，然后學者、媒體人、及普通公眾推動了問題的討論，最后政府通過社會政策介入來推動問題的改善。

　　在政策制定以后，政府有自上而下的實施路徑，一層層推動、一層層落實。但是政策能否成功執行、達到政策的核心目的，并不是簡單的發布即可落實，而取決于內外部的條件、資源、利益關系的處理。在政策執行過程中，自下而上的反饋和互動同樣重要，是政策往前推動重要的支持性力量。在平臺用工的勞動者權益保護這個問題上，勞動者并不是一個被動卷入的“被保護對象”，他們本身有切實的利益和訴求，政策制定和執行中勞動者的參與和認可非常重要。而這正是這一系列政策的推動和執行過程中很大的挑戰來源。

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