本文根據張教授講座錄音整理，未經審閱。
整理者：西北政法學院法律史研究生趙銀
時間： 2006年5月16日19：30
地點：西北政法學院研究生部
主持人：汪世榮教授
各位老師同學大家晚上好！很高興與大家見面，談一些大家關注的問題。我１４歲離開蘇州到臺灣，到美國讀書。很長時間沒到大陸來，大部分時間在臺灣，美國．很遺憾沒有機會和自己的晚輩們交流，，曾經在北大清華講過也是五年前的事，但沒有機會深入交流．這次應西南之邀來這里，西南政法陳金全教授，從他那里給我很多教育。我離開國內很久了，對情況不很了解。陳老師和我談了很多，拿給我寫書看，我覺得國內法學很多地方，感覺有不尋常之處。我舉個例子，大家都熟悉賀衛方教授，賀衛方教授曾經在他的一篇文章里提到過：中國的傳統司法像卡迪司法的活生生的例子，其過程不注重同樣的事情同樣對待，就事論事，完全不考慮規則及依據規則的判決的確定性。將天理人情置于國法之上，天理人情的高度不確定性導致了判決者可以翻云覆雨，人民就無法通過這種司法制度伸張正義。除了這段話，他還引了滋賀秀三的話，滋賀秀三談到他研究中國法時，在中國幾乎找不到與國家權力分離具有獨立地位的的法界精英從事理性探索產生學說判例并創造其知識的法。所以滋賀秀三談到西方羅馬法和中世紀法律，長篇大論之后，談到中國的法制幾乎是無話可說．我看到這些說法，和接觸很多人都有相類似這種看法．認為中國的司法有很多缺陷，認為無話可說。我聽過之后感到非常的困惑和詫異。
我看了賀衛方的書，他所引用的西方的學說和理論，是很陳舊的。在西方這些東西已經被許多人批判過。在西方，美國，每出一本書，一兩個星期之內就有繼續不斷的評論，現在網絡發達，評論發表更快，所以一個人提出見解，一兩個星期內就有反映，學術界就有人評論．兩三個月或半年之內，這個學說假如是好的可以肯定，如果有問題就會批評得體無完膚。國內所引的資料最近的就是兩三年以前的出版的資料，因為國內的書大多是翻譯的，在這兩三年之中，在原作者當地，在西方的學術界已經有很多的反映，但是這些最新成果沒有機會翻譯成中文．國內學者還不知道。所以有些西方資料并不是很妥當。第二我困惑的是，這些學者引用西方資料討論后，就檢討我們中國的司法和法學。但在他們的著作中我并沒有看到對中國的傳統司法和法學作過深入的研究。他們都是很泛泛的，很武斷地加以批判。以上我談的兩點，一是引用西方資料不即時性，資料比較陳舊；第二在對我們的傳統司法批判時并沒有做深入的研究。這兩點在做學問上是個極大的忌諱，在方法論上極大的不妥當．我以賀衛方先生的言論做基奠，談談中國的司法和法學。
首先談中國的司法：
在談中國傳統司法以前談一下卡迪司法，卡迪原是阿拉伯國家部落的長老，是一種人的身份的稱謂，他負責處理部落糾紛調處．馬克思韋伯把這種解決司法糾紛的做法，稱為卡迪司法。卡迪司法是否就像賀衛方所說得就事論事，不遵循規則，不注重判決的穩定性？依照長老自己的判斷，是非善惡的觀點來處理問題，沒有規則可循。韋伯并沒有提出確切的證據來證明這點。事實上很多人與韋伯的觀點不同。部落習俗都是沉淀很久的自己的東西，被大家所承認和接受．卡迪所作的判決如果和大家公認的法則沖突的話，不僅雙方當事人不能接受，整個部落也不會接受?；亟谭傻?7世紀開始，已有成就，很詳盡。不僅實體法有詳盡規定，程序法也非常周密．到現在卡迪仍扮有重要角色。韋伯沒有注意到這一點。說是就事論事。國內對韋伯敬若神明。在西方，韋伯不過是一家之言．并沒有金科玉律的價值。賀衛方先生引此又批評我們中國傳統制度，也是卡迪司法制。把司法分成四大類．中國屬于這類，是就事論事，司法審判的結果沒有確定性。那我們看中國古代有沒這樣的特質。在最古老的時候，任何一個群體，部落都經歷了這些東西，長老解決部落糾紛?？赡軟]有成文，族內的長老，他們見多識廣，知道自己部落的習慣．《左傳》里記載，晉國叔向，先王議事以辟，就是沒有把法律做成成文的規則加以適用。但是這段時間很快過去。鄭國開始鑄刑鼎，至秦漢代，法律汗牛充棟．以后各代成文的法令不勝枚舉。首先是繼承前朝，以后統治過程中法令逐步增加。所以中國傳統司法不是沒有規則可尋。賀衛方先生會說：有規則是一回事，否遵循是另外一回事？我們對中國司法有些了解的，曾經遺留下來的文獻判決．檔案．許多司法官對自己的判決引以為傲。留到現代的為清朝的居多，州縣官級以上的府、道、省的判決都是有法可尋，都沒有另辟蹊徑，判決沒有與法令不合。在法律沒有明確規定時，檔案有專門管理檔案的官員．如汪老師所做研究，紫陽縣有專門管理檔案的房，收藏了很多檔案。判決多半比照現有的法令進行判決或依據陳案．幕友經驗作為參考．在法律沒有規定時，到底該如何處理。
除了這些事實的證據外，這些司法官跟公務員一樣，在處理事物時是選擇最簡單的方法，運用法律和程序來解決．如果法律有規定，有陳案可循，就不會另尋依據。在古代，判決當事人不接受的，要上控．上級審查時，審判沒有依據法令陳規，要受譴責，遭彈劾的。司法官得到職務很不容易，如果中國司法官不按規則判決，翻云覆雨，任性判決，是不符合常理的。在西方也是這樣，在普通法系，認為成文法不周全，按先例判決．一種司法制度實行很長時間。中國司法制度就實行了一兩千年，這種比較成熟的制度里司法官都不會任意而為．說他們翻云覆雨，任性判斷，是不妥當，不確實的。那有沒有一種情形需要司法官用是非善惡來判決呢，肯定有。法律是不周全的，不可能預見一切人世的變遷。要靠理性經驗來判決。立法不可能完善，為彌補這些缺點，可以將法條訂立的比較抽象，但是太原則性，如漢的“約法三章”，是不能滿足事實需要，然后蕭何制漢律，使法律逐步詳盡。法律的普遍適用性是有限的。沒有規則，按成案，成案不一定有，有的相似而又不完全相同．這種情況，就需要自己找尋自己的準則來處理。在刑事法律中接受羅馬法的規定，法無規定不罰．但是民事案件沒有這樣的規定。不能法律沒有規定，沒有陳案可查，法院就不受理。當沒有法律規定也沒陳案時，司法官是否像韋伯所說，需要找自己的判斷，找一套標準來處理。那就是法無明文規定的依習慣，無習慣的依法理。
什么是法理？法之所以成為法的基本的理由，法的基礎，法的要素。法之所以為法要建立在這個基礎之上。法就像游戲的規則，但是它適用的范圍廣，涉及人都很多，處理事情重大．有價值判斷．遵循一套人所共知的價值。這種規則要具備某些特定要素，才稱之為法，其一它要具有周密的邏輯性，要是相互矛盾是不行的。其二法是不知足的，法律本身不能證明自己的正當性，所謂惡法說“盜亦有道”，強盜也可以制定他們的規則。法本身不能判斷自己的價值，需要外在的原則判斷它的正當性。運用外在的目的價值來判斷。從目的角度看，法的目的是什么？公平正義！公平正義從哪里來？有的說是神的意志。公平正義是經過長時期的演變而來。是非善惡的觀念長期演變為公平正義。蘇格拉底問什么是公平正義，讓每一個人得到他該得的，什么是該得的？無限后退的推理。最后推論出宗教和神。中國傳統觀念沒有探討這些，認為是社會中自然具有的東西。因此常常被西方和國內學者稱為中國沒有這些思想，何談法？然而說到思想，近代自然科學的發展，有一套自然科學的哲學。傳統在追求沒法證實的東西，只能當成信念來接受．如幾何學認為點沒有面積，線沒有粗細，物理學中光的速度最快，這都沒有辦法證明，只是一種假設，不接受的話實驗就沒法做。西方人稱之為＂先于人類經驗的推論和假設＂。非科學領域也接受這些觀點，如此而論西方人努力探討什么是公平正義，才是沒事找事做，就像動物追著自己的尾巴咬。中國沒有對這些追求，認為也是合理的。中國人所謂的公平正義就是天理人情．那我們來探討司法官按天理人情判決，覺得非常不穩定不確定．那天理人情不具確定性，公平正義是否有確定性？按天理人情判決是否會必然造成不穩定，司法官會翻云覆雨？執行規范準則的人，如果沒有追求公認的公平價值目標，他肯定濫用這個規范和任何準則。法律是人創造的東西，沒有絕對的是非觀，有各種不同的解釋，執行者心術不正，肯定解釋不妥當。法律運用需要經過解釋，解釋過程中會被扭曲。天理人情反不容易被扭曲，這套準則是為社會公眾公認接受的。不僅結果一般人可以看出是否合理，其程序也容易考核，程序推理不當很容易被看出來。在我看扭曲天理人情比扭曲國法更難一些。所以賀衛方說的根據天理人情判斷，司法官可以翻云覆雨這是與事實不符的。他的話就是說中國的司法制度不好，人民不能通過這個司法制度伸張正義，但他講這個話又引用韋伯的觀點一路批評下來，說中國是卡迪司法活生生的例子。用西方東西批評中國的東西，首先對西方的理論了解深刻，對卡迪所了解的不夠，因為韋伯了解就不深刻。第二點對中國傳統批判，就要深入研究，但是他對中國的東西不甚了解，中國傳統到底有什么缺點，西方有什么長處，“它山之石，可以攻錯”。他對中國也沒有詳細分析，這在方法論上是不對的。中國司法有很多問題，但他說的運用天理人情判斷，高度不確定性，就事論事等等，這些都不是中國司法真正的問題，我們真正的問題很多，但要深入研究之后說，而不是像他這樣武斷地說，一竿子打倒。
談到法學，滋賀秀三對中國法學無話可說。那什么是法學？法是社會規范的一種，除了法之外，還有其他很多規范．法學探究法與其他規范的關系，法有什么特質，法由誰來制定，法與其他規范發生沖突，法律本身的限制，誰有權司法，司法程序如何而來，法不夠用了，人情萬變，法條有窮．司法該怎樣處理？是否自己找規則處理，社會秩序如何維持？這樣的情形可以接受么？生活的環境等等。每個社會都有一套自己的答案，用自己的語言觀點去看，規則來陳述．陳金全老師到貴州、云南作社會調查，那里的人生活還很原始，但他們都有法，有一套規則。任何社會都考慮了這些法學的基本問題，努力的結果，擁有自己的答案．用自己不同的語言表達。同樣的問題用不同的語言陳述就像兩回事。兩個法律體系下，沒辦法去了解不同的陳述方式。我們講的思想就是語言。什么是法學，不同的語言表達出來不容易。中國肯定有自己的研究法學的人。滋賀秀三說在中國沒有與國家權力分離具有獨立地位的法界精英從事理性探索產生學說判例并創造其知識的法。沒有建立中國的法學。但是他話里有很多問題，第一點是研究者是必須獨立于政府權力之外的人才可以，參與政府權力就喪失了獨立思考的能力，這與事實不符．中國先秦諸子多多少少都參與政權，后代很多大的法學家也都如此，但是他們的著作，有很多基本的法學的問題，特別是對待個人與權威之間的關系，規范被濫用后人們因該怎樣反應。這些都是與權威有關的問題。先秦諸子對此提出尖銳批判，并沒有說參與了政府的工作就不能獨立思考。而恰好相反，他們參與了政權，看到政治權威被利用的問題。才有鞭辟入里的檢討與批判．各代法學家的著述，對法學的基本問題都有周詳的考慮與討論．除了有一套專業的法律人才，留下的資料，還有檔案。中國有很多優秀的專業法律人才，他們在思考法學的問題。這些資料不難取得，傳記著述，還有類書．各個朝代從唐開始都有，《古今圖書集成》類似于大百科全書，分類編寫好，這些資料都很容易找到。日本有一位學者，叫島田正郎，比滋賀秀三資格更老，他對中國非常崇敬，用１６年的時間收集各種資料，編了6巨冊書目，關于中國的司法制度．滋賀秀三也應該了解。但是滋賀秀三的觀點為什么還會如此？認為中國沒有獨立于政治權之外的人，從理性去探索法的東西．雖然有資料存留，但是沒有理性的探求法的理論。這要談到有一部分法學者把法看成純理論的邏輯推論出來的東西，用演繹的方法，從一個前提推論到另一個前提，推理和演繹。嚴格理論的推演。西方比較近代的純粹法學派—奧地利凱爾森編有《純粹法學》，法是一套嚴格的理性推理的東西，一步推理不到，就有瑕疵。他也知道，人有很多東西并非按此推理，但他把法看作純理性的東西。但是法學還有很多學派，如歷史法學派，社會法學派，經濟法學派等。法并不是單純理性的東西，要和社會經驗相結合。美國學者霍姆斯說，法律的生命不是邏輯，邏輯不能賦予法生命．法的生命在于人生的社會的經驗。龐德，德沃金都贊成霍姆斯說法，法要活生生應用到人的社會中，必須有經驗配合。批判法學代表人物昂格爾，綜合性的批判法律形式主義，他認為法很左，法是一種社會統治工具。滋賀秀三認為法是理智推演的東西。這是凱爾森理論流行時，他接受西方的看法，講羅馬法西方法頭頭是道，但是講到中國，他就不甚清楚，因為語言障礙，他不了解中國具體的東西。這也許是他的癥結所在。
什么是法？中西很不一樣，西方的“law”（rule of law）用一個字涵蓋了很多東西。自然法，人為法，神法，宗教法，把應該和實在兩個觀念是相通或相近的。事實的現象和有價值判斷的人創造出來的規則，都稱為law,它只是一種規范。那law有無差別，上下位階?這是有的。在美國，有先例法，例案法，要求同樣的事情同樣對待。那天下有沒有同樣的事情呢？舉例：關于黑白種族的關系，教育權是突出的表現，１８９６年，強調黑白分校，有人去告，認為不合法，違憲。最高法院判決，兩校師資程度，學生數量等相同就不違法，可以黑白分校。六七十年后，另一個著名案子，也是黑白分校不合法最高法院判決：不論條件如何，都是違憲。后面的案子把前面的推翻。這就是同樣事情不能同樣對待。法的生命是社會經驗并非理性。法有位階，沒有規則就按最高規范，西方憲法就是最高規范。正當程序，是高度原則性的東西。在中國，人們并不認為法是最高的規范，法以外有天理人情，德禮習俗鄉規民約等等。因為法是掌握政治權威的人制定的，維護自己的利益的規范，它涉及范圍小，了解的人也很少。適用范圍最廣的是天理人情，天理是最高層，是倒立的金字塔。這對法的位階有影響，有法依法行，無法就尋求上層位階天理人情來規定。相比之下，中西對法的看法是很相近，只是語言的障礙，他們對中國的天理人情不懂，其實剝掉語言的外殼，都在探求相同的東西，很多東西都是相通的。滋賀秀三受了西方人的教育，給西方人講學，講到中國這里也便無話可說。
中國有自己的司法制度，有一套法學。滋賀秀三和賀衛方受西方的教育，對中國法學了解少。但中國的學者也如此看，我感到很感慨，難過悲哀。我在臺灣、美國讀書研究教學，教遍了美國一流大學，我在那里從沒聽過認為中國沒有法學，批評中國司法、法學一文不值。他們對中國東西不了解，不知道的東西可以提問題，但不能妄加批判。中國的傳統文化從清末遭到很多災難，國人對自己文化的了解很少，頻繁受外界的沖擊，引進馬列主義，更是推毀中國傳統文化?，F今國人對現實不滿的東西，又沒有批評現實的勇氣，就歸罪于傳統，這是不妥的。大家都希望自己國家富強，但看不出來傳統的東西可以幫助自己。就只有學西方。那西方有什么呢？民主和自由！中國是專制沒有自由。但我在西方住了幾十年，西方并非我們想象的民主、自由。主導的意見，是經常作評論的人，也就是媒體的人控制了民意，而他們自己又被大的財團所控制。因為媒體需要大量的資金運作。這些并非真正的民主。談到法治，是靠法院判決，法院靠訴訟表現，但是美國教授去打官司都要請律師，因為請到好的律師就打贏官司，不好的律師就打不贏。如，辛普森案，他請的律師很厲害，舌吐蓮花。能否打贏這就看你錢多少。
賀衛方先生還提到：法律人治國。律師就是追求公平正義的么？應該是——可能是。美國有一種律師，跟在救護車后面，看是否要打官司，美國的律師一大群，但民眾對律師的評價很低。我們強調法律專業，有好的地方也有缺點。我們要看到別人的優點，也看到別人的缺點，更不要看不到自己的優點。大家思考一下我的話，并非金科玉律，我們不要把任何人的話當作金科玉律。每個人都要觀察社會，仔細想。我們是否應該跟著西方走，他們走了許多錯誤的路，我們是否也跟著走，再跟著補救，我們是否能走一條自己的路，不要被人牽著鼻子走？中國人自己應思考一條自己的路。
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