《物權法》草案面對《憲法》的尷尬——從媒體所稱“百姓關注的八大熱點”談起
受到全國廣泛關注的《物權法》草案從7月10日向社會公布至今已經過了半月。誠如全國人大常委會辦公廳在通知中所說，“將《中華人民共和國物權法（草案）》向社會公布廣泛征求意見，是全國人大常委會堅持走群眾路線，充分發揚民主，增加立法工作透明度的一項重大舉措，也是推進立法科學化、民主化的有益探索”。
據新華社北京7月27日電，全國人大常委會法制工作委員會共收到各地人民群眾意見6515條，其中通過網絡、報刊等媒體反映的意見6131條，群眾來信反映的意見384條。法工委民法室對這6500多條意見進行了分析，認為百姓關注的有以下八大熱點：
1， 明確“公共利益”含義，防止征收征用被濫用；
2， 住宅用地使用權：七十年期限是否過短，續期可否免交土地出讓金；
3， 城市居民到農村買房：完全禁止還是留一個口子？
4， 確保業主有權使用車庫，“物業管理機構”應改名“物業服務機構”；
5， 有人認為交還遺失物應獲報酬，多數人表示法律更應提倡拾金不昧；
6， 建議規定空域、空間為國家所有，進一步明確集體所有的財產范圍；
7， 相鄰關系規定受到肯定，但也有人認為“過于原則”；
8， 應明確不動產收費標準，防止有關部門亂收費。
看了以上報導，真讓人不知說什么才好。老實說，如果上述情況屬實，《物權法》這次就應該通過表決。因為作為一個擁有13億人口的大國，對直接關系到國家前途和每個人切身利益和命運的《物權法》這樣一部重要法律的討論，居然響應者如此寥寥。而百姓們所關注的所謂“八大熱點”，其中大多可以通過制定實施細則或相應的行政法規來解決。難道事實果真如此？是媒體的片面報導還是有意誤導？在強調以法治國的今天，堂堂大中國真是無人關心國是了？真是無人能提出錚錚批評了？這種情況與去年此時的“朗顧之爭”之熱烈真有天壤之別，個中緣由實在值得有關部門去仔細分析。
讀完上述報導，筆者作為一個普通公民，縱然人微言輕，也要暢所欲言。在此冒昧對《物權法》草案提出幾點意見，或許并不中聽，還請論壇版主們能手下留情。否則，豈非有違全國人大常委會辦公廳通知的初衷？
一，《物權法》作為一個下位法不得同《憲法》相抵觸。
《憲法》作為一個國家的根本大法，具有最高的法律權威。我國《憲法》在序言中清楚地表明，“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！?在總綱第五條中明確，“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！?/p>
《物權法》相對于《憲法》顯然是下位法。下位法的任何一項條款不能與上位法相抵觸是法治國家的基本常識。在《憲法》沒有修改之前，任何與《憲法》相抵觸而制定的法律，是一種違憲行為，也是不具有法律效力的。如果出現這種情況將對我國的法制建設產生極其嚴重的后果。筆者認為，盡管現行《憲法》中有些內容確實應該進行修改。但是，為了維護法律的嚴肅性，所有新出臺的法律都不能與現行《憲法》相抵觸。如果確有必要，可以先提出《憲法》修正案，在獲得通過后再由全國人大常委會對各部已有法律進行修改，這一程序不能顛倒。否則，如果一個國家對《憲法》的尊嚴尚是如此不尊重，那對其它法律的有法不依，違法不究，執法不嚴等等情況豈不將更加普遍？
人們常常以劉少奇主席在文革中的命運為例批評那種公然違反《憲法》的行為，我們理所當然地決不能允許這種現象在改革開放的今天再度重現。但令人遺憾的是，在《物權法》草案中出現了這種情況，具體將在以下意見中指出。
二，《物權法》草案將國有資產的所有者“國家”作為與其它主體平等的主體有違《憲法》。
《物權法》草案第二條明確表明，“本法調整平等主體之間因物的歸屬和利用而產生的財產關系。”《物權法》草案第五章還專門對“國家、集體和私人所有權”作出了界定。顯然，國有資源與國有資產的物權所有人是“國家”。“國家”與其它物權的所有人能否作為“平等主體”無論在理論上和實踐上都是明顯存有疑問的。
我國現行《憲法》第六條規定，“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則?！薄皣以谏鐣髁x初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度?！钡谄邨l規定，“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展?！钡诰艞l規定，“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！钡谑l規定，“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”
按照《憲法》的規定，對國有資源和國有資產的所有權歸屬是“國有所有”也就是“全民所有”是非常明確的。正因為如此，國家對國有資源和國有資產的保護力度也是明顯強于其它物權所有人。這正是以公有制為主體的社會主義國家與實行私有制的資本主義國家的根本區別。因為，對國有資源和國有資產權益的保護實際上就是對全民權益的保護。同樣，對國有資源和國有資產權益的侵犯就是對全民權益的侵犯。也就是說，每個公民都是與國有資源和國有資產具有利益相關的利害關系人，都有權通過一定的方式對國有物權的行使提出建議和主張，都有權對其進行監督。這是我國實行人民民主的一種充分體現，盡管這一制度目前還很不完善，但這正是那種一般意義上的“國家所有”與“全民所有”的根本區別。正因為如此，這就決定了全體人民的“國家”不可能與其它民事主體成為平等主體。
實際上，對一個法治國家而言，在國內法的民事主體中，“政府”可以作為一個與其它民事主體“平等”的主體，但“國家”不行。在我國《民法通則》第一章第二條明確，“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！钡谌龡l明確，“當事人在民事活動中的地位平等?！倍以诘诙鹿瘢ㄗ匀蝗耍┖偷谌路ㄈ酥袑Ω鞣N平等的民事主體作出了明確規定。所以，將“國有資源”和“國有資產”的物權所有人“國家”納入《物權法》與其它物權所有人作為“平等主體”顯然是不現實的，也是有悖于現行《憲法》的。
從去年以來，國內有相當多的人要求國家盡快制定《國有資產法》，以盡快保護國有資源和資產不再流失。而這樣的《物權法》草案如果獲得通過并實施，則明顯是從根本上阻止了《國有資產法》的出臺。莫非這才是《物權法》草案的真實意圖？
三，《物權法》草案將國有資源和國有資產的物權所有人權益劃歸國家機關和各級政府所有既違反了《民法通則》，又侵害了全民權益。
《物權法》第五章第五十六條規定，“國家機關對其直接支配的不動產或者動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定處分的權利?！钡谖迨邨l規定，“國家舉辦的事業單位對其直接支配的不動產或者動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定收益、處分的權利?！钡谖迨藯l規定，“國家投資設立的企業，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法規規定分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益。”
在現行《憲法》中對“國家所有，即全民所有”這一概念的明確界定沒有改變以前，《物權法》草案中以上條款的出臺是非常令人震驚的。這種罔顧全民利益，不向全體人民負責，片面照顧部門和地方政府利益的條款，在目前腐敗行為猖獗的情況下，將會更加增強部門和地方政府的利益驅動行為和能力，明顯有悖于我國《憲法》的基本精神。
另外，在現行《民法通則》第五章第一節中已經對“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”作出了明確的界定。其中對各類使用國有資源和國有資產的企業和個人都表明“國家保護它的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務?！钡紱]有表明其具有“占有”、“處分”的權利，更沒有“享有所有者權益”的提法。顯然，《物權法》草案也突破了《民法通則》有關規定。
其實，無論是國家機關還是各級政府，都不是國有資源和國有資產的“物權所有人”，只有“國家”也就是“全民”才是真正的“物權所有人”。正因為中國的社會主義性質，才決定了人民民主，決定了國家屬于人民。在這個意義上，國家才能代表全體中國人民，人民也才能信賴國家。而在法律意義上真正代表全體中國人民的“國家”的最高權力機關是全國人民代表大會。任何一個國家機關和各級政府，只能按照法律的規定去接受委托管理和使用“其直接支配的不動產或者動產”，但未經各級人民代表大會審議和批準，無權占有、享有所有者收益和對這些不動產和動產作出處分，其使用情況和收益情況也都必須每年接受人大的監督。因為，這些“不動產或者動產”的產生和積累是全國人民幾十年奮斗的結果，是屬于全國人民的。即便根據現在的形勢需要“與時俱進”，在《憲法》和《民法通則》未能修改之前，由作為下位法的《物權法》來進行“突破”也是違反立法程序的。
四，《物權法》草案未能對公民私有財產的合法性提出合理的界定辦法，反而為非法所得的合法化提供了有效途徑。
《物權法》草案在第六十七條中規定，“國家保護私人儲蓄、投資及其收益。國家保護私人的財產繼承權及其他合法權益?！边@里沒有是否“合法”的問題。在《物權法》全文中就是無法找到如何界定私有財產合法這個關鍵問題?！段餀喾ā凡莅钢兄挥械谖鍡l提到了“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”這樣籠統的一句話，卻恰恰沒有類似“公民的合法的不動產和動產不受侵犯，不動產和動產的物權所有人在行使其權利時，如有利益相關人提出異議，應當提供其合法來源的有效證明”這樣的關鍵詞語。相反，在《物權法》草案中卻對其它公民對物權所有人“私有財產”的合法性提出異議者設置了眾多障礙。
現行《憲法》第十三條明確規定，“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”顯然，“合法”是國家法律對“私有財產”予以保護的前提。所以，在《物權法》中如何界定公民的私有財產是否“合法”是非常重要的。但是，在《物權法》草案中對此“要點”恰恰是有意加以回避的。不僅如此，反而在多處條款中為非法所得的合法化大開方便之門。
例如，《物權法》草案第四條規定，“物權應當公示。記載于不動產登記簿的人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人，但有相反證據證明的除外。法律規定不經登記即可取得物權的，依照其規定。”但讀遍全文，也沒有看到“動產”究竟應當如何公示的內容。在第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”中，只有第一節“不動產登記”，第二節卻成為“動產交付”，在其中沒有任何“登記”和“公示”等內容。相反，卻在該節第二十九條中明確，“動產物權設立、轉讓前，權利人已經占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力?！币簿褪钦f，只要在《物權法》生效前“已經占有該動產”，在《物權法》生效后，這些人就自動成為這些動產的“物權所有人”。
更有甚者，如果有人對此提出異議，《物權法》第二百六十條明確規定，“不動產或者動產的占有，除有相反證據證明外，推定有權占有?！钡诙倭粭l規定，“無權占有，包括善意占有和惡意占有。無權占有，除有相反證據證明外，推定善意占有?！钡诙倭l又規定，“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，善意占有人不承擔損害賠償責任；惡意占有人應當承擔損害賠償責任?！?/p>
用通俗一點話說，如果某人現在已經“占有”了巨額來源不明的“不動產”或“動產”，不管他是偷的、撿的還是搶來的，或者貪污受賄來的，或者通過各種非法手段掠奪來的，只要在《物權法》生效以后，某人就是這些不動產和動產的物權所有人。即便有人有異議，但只要你無法提出“相反證據證明”，某人就可以“推定有權占有”，而且是“善意占有”，如果“不動產或者動產受到損害”，“善意占有人不承擔損害賠償責任”。是的，這些東西是某人自已的，關你什么事？去年在對國有資產流失和國企改革大討論中爭論最大的所謂“原罪”問題，善良的百姓們，你們還能去追究嗎？他們是在響應“改革”的號召，他們的行為是有“紅頭文件”的，他們的操作是“商業秘密”，你們能提出“相反證據證明”嗎？
如果有人還不服氣，對不起，《物權法》第六條還明確要求，“任何單位和個人負有不妨礙權利人行使物權的義務?！钡谄邨l還明白地告訴你們，“權利人享有的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵害。”某人要行使其“物權”，想怎么著就怎么著，就是想把錢匯到國外，銀行也得提供方便，因為這是“義務”！
如此一來，《物權法》草案刻意選用“物權”這一在我國《憲法》和《民法通則》中都沒有提出的概念，有意回避“財產”二字，莫非就是為了避免與《刑法》中對“巨額財產來源不明罪”的規定相抵觸，就是為了讓擁有巨額來源不明財產的物權所有不必自已舉證表明自已的清白，難道說《物權法》真的是為了赦免“原罪”？
綜上所述，筆者以為，在《憲法》和《民法通則》都未能修改的情況下，《物權法》草案應當暫時擱置審議。因為這樣做不僅有損于我國《憲法》的最高權威，而且還開創了一個有意以下位法抵觸甚至突破上位法的先例。這對于我國未來的法制建設將產生非常不好的影響。其實，《物權法》中的有關內容現在在有關行政法規中已有體現，需要補充的也可以先以行政法規形式試行。這次討論中所反映出來的各種意見，為何不能先通過完善行政法規來解決？難道說真有一些“物權所有人”已經如此迫不及待？
當然，我國改革開放已經二十多年，對《憲法》也已經進行了多次修改。如果說有人對《憲法》中的內容持有異議，不妨請有關人士提出來，公開發表出來，讓廣大人民來進行討論，來決定選擇。五十多年前，中國人民選擇了走社會主義道路，現在也應該讓人民再選擇一次了。因為，通過正反兩方面的實踐和教育，人民也變得更加成熟了，不是嗎？
2005年7月29日
「 支持烏有之鄉！」
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