在任期末期大量使用赦免權，一直是最近數十年來美利堅歷任總統的共識。比如在2016年特朗普勝選之后，奧巴馬對大量人員進行赦免和減刑。在他任期的最后一周，他更是赦免了64人，并為500多名聯邦囚犯提供減刑。在今年特朗普勝選之后，拜登180度顛倒了自己的立場，在感恩節后宣布赦免自己的兒子亨特·拜登的一切罪行。

　　這種赦免是如此的廣泛，以至于包括從2014年1月1日開始直到2025年1月1日之間所有潛在的聯邦犯罪行為。可以說，福特赦免尼克松的程度都比不上拜登對自己兒子的赦免。

　　拜登的行為無疑在美國政壇再次投下一顆重磅炸彈。尤其是考慮到拜登長期以來對赦免兒子的明確拒絕，這種轉向讓民主黨人陷入嚴重的被動局面。除了部分民主黨人反復強調這是父親的仁慈和特朗普更糟糕的話術外，大部分民主黨人也對此舉頗有不滿。

　　特朗普的支持者更是直接開啟嘲諷模式，將“No Man is Above the Law”的自由派口號以諷刺性的方式推上了社交媒體的熱搜。2014年的起始節點被視為拜登家族與烏克蘭存在利益聯系的進一步例證，甚至連囧司徒這樣的長期民主黨支持者，也在自己的脫口秀中諷刺，為什么是11年這種如此精確的數字。

　　拜登的反轉也引起了國內互聯網對自由派法學學者的嘲弄。一時之間對“你法我笑”的解構性運用讓賽博空間充滿了《孔乙己》般歡快的氣息。嘲弄背后顯然是相當多數的民眾對自由派法學的某種不滿。

　　這種解構性的手法可能沒有揭示出赦免權在自由派法學框架內的結構性矛盾。自由派法學的支持者完全可以將拜登的赦免視為制度需要進一步完善的表現，而非理想制度的失敗。甚至，更具黨派性的學者可以認為，拜登的赦免沒有違背憲法框架，反而體現了赦免權的法外仁慈這一特征。

　　筆者試圖指出，作為主權者的決斷，赦免權與德沃金所創造的自由派法學愿景之間存在難以調和的矛盾；自由派法學所設想的理想制度的烏托邦將難以避免地被赦免權所打破。

　　赦免權的歷史

　　赦免權一直是法學理論上的難題。作為一個有趣的例子，直到今天，關于總統是否可以自我赦免的問題，在美國憲法的框架中依舊是曖昧不明的問題。這種曖昧不明可能已經暗示了赦免權與自由派法學愿景的緊張關系。為了更好地理解赦免權，對其進行歷史追溯是必要的嘗試。

　　根據白宮提供的標準說法，美國的赦免權一直可以追溯到公元七世紀威塞克斯國王伊尼統治時期。這一赦免權被稱為仁慈特權，或者皇室仁慈特權。作為英國的前殖民地，美國繼承了這種源自英國的赦免權傳統，并納入到美國的建國構建中。“憲法的制定者們刻意將政府的司法職能與赦免權分開，從而消除了英國法學家威廉·布萊克斯通的擔憂，即審判權和赦免權不應授予同一個人或實體。”

　　白宮對赦免權的官方追溯是否合理是一個歷史問題。比如有些法學家會將赦免權的歷史一直追溯到雅典時代。更為主流的說法認為，英美法系的赦免權可能起源于中世紀，但直到16世紀才作為一種歷史形成的正式權力被更為頻繁的使用。在英國，1688年的《權利法案》最終承認赦免權完全屬于國王。這一歷史演變描述出赦免權最為核心的特征，即赦免權是主權者的特權。換言之，赦免權一開始就不是一種司法權力，而是對司法權力的否定。它最終所能依賴的是主權者的決斷。

　　在近代政治結構中，赦免權的核心表現可以歸納為，主權者可以有條件或者無條件地赦免罪犯或者減輕處罰。這在具體實踐中具有兩個相互糾纏在一起的特點，第一是顯示主權者的德行，特別是仁慈這一德行。第二是滿足某種政治目的的需要。

　　第一種赦免更多體現在個案下罪犯的某種特殊情況。這可能由于情有可原，也可能是罪犯家庭的脆弱狀況，甚至可能是主權者一時的同情心。第二種赦免更多是實用政治的某種結果，期待赦免能夠為國家帶來整體上的積極效果。比如，曾經作為罪犯流放地的澳大利亞是18世紀英國大規模赦免的典型例子。大量的死刑犯被改判為流放到澳大利亞建設殖民地。G.D Woods認為第一批到達澳大利亞的殖民艦隊中有三分之一的罪犯是通過赦免被流放到殖民地。

　　美國歷任總統的赦免歷史也顯示出類似的特點。無論是杰斐遜赦免所有因為《外國人和叛亂煽動法》被定罪的公民，還是林肯赦免南方邦聯的逃兵，亦或是安德魯·約翰遜赦免南方邦聯的前總統戴維斯，甚至是福特赦免尼克松，作為主權者代表的總統總是將仁慈和某種政治目聯合在一起，作為自己赦免的理由。從這一點看，拜登對兒子的赦免沒有脫離這一傳統。至少在拜登的官方聲明中，亨特是因為作為總統的兒子沒有受到司法的公正對待。

　　德沃金的《法律帝國》與自由派法學家的“精神分裂”

　　對赦免權進行歷史回溯起到了正本清源的作用。這種視角并非當代自由派法學所偏好的視角。大部分非自由派法學的讀者可能會有這樣一種感受——自由派法學家經常在某些案件上呼吁國家順應民意，體現一種道德上的寬容；這似乎有暗示道德高于法律的嫌疑。在另一些事情上，自由派法學家又傾向嚴守程序正義，強烈呼吁將權力限制在某種清晰明確的邊界上。

　　這種“雙標”不是大眾的錯覺。但僅僅將這種現象視為雙標，則可能忽視了德沃金所構建的自由派法學的深層次結構問題。德沃金是典型的美國猶太知識分子。與歐洲猶太群體不同，美國猶太人通過解構性的方式將民族抽離出來，從而將自己融入到抽象化的原子個體中。這使得美國的猶太知識階層幾乎清一色屬于自由主義。

　　漢娜·阿倫特這樣從歐洲遷移到美國的猶太人可能最能體會到這種區別。她在上世紀七十年代寫給海德格爾的信中寫道，“在紐約，我不得不把時間浪費在榮譽博士學位上，其中的五個是我今年獲得的——由已經變得瘋狂了的婦女運動而導致的一種膨脹。我想，明年就會輪到同性戀。”

　　德沃金不諱言自己強烈的自由主義傾向。他高度贊揚了羅爾斯所開創的進步自由主義傳統。學術界會對羅爾斯和德沃金思想之間的區別進行詳細分析，但對德沃金本來而言，他認為自己的思想與羅爾斯存在必然的聯系。用他自己的話說，“你們中的一些人會注意到，在我所說的羅爾斯所支持的法理立場和我自己試圖捍衛的法理立場之間有某種一致性，你們可能會認為這不是偶然的。我向你們坦白，并且沒有道歉。”

　　德沃金的自由派法學理念擁有一個復雜的結構和一系列精妙的論證。《法律帝國》一書可能是他最為完整的作品。在這本書中，德沃金系統性地反對了法律實證主義的觀念，取而代之的是所謂的法律整全性觀念（law as integrity），即強調法律應當被視為一個整體，法官在判決時需要追求法律的內在一致性和道德融貫性。這最終轉化為強烈的司法能動主義傾向，法官不單是法律的執行者，也是法律的詮釋者和創造者。

　　德沃金的結構具有強烈的詮釋學內涵。與法律實證主義更多將法律作為客觀對象對待不同，德沃金強調內在視角的重要性。雖然受到立法者的約束，法官擁有對法律的決定性詮釋權，特別是一致性原則的詮釋權。德沃金所創造的這種結構可能說明，為何美國的自由派法官幾乎皆為司法能動主義者。

　　這里不展開德沃金的精細論證，旨在說明德沃金將道德重新融入法律的同時必然會產生一個問題，即什么是道德。德沃金直接擁抱了進步自由主義的理想，將羅爾斯的正義觀念作為普遍道德的參照系。

　　這才是自由派法學家集體出現“精神分裂”的原因。一方面，只要判決符合自由主義的道德理想，這就是一個好的判決，是一個真正符合政治公平原則、實質正義原則和正當程序原則的判決。這就轉化為他們對立法理念和程序正義的贊揚上。另一方面，當法律判決難以符合自由主義理想道德時，法官在審判中應當盡量發揮主觀能動性，將程序原則這樣的限制抽象化，從而不受限制地追求更高的整全性。當法律判決無法符合時，他們轉而呼吁赦免權作為法外糾正的救贖手段，以實現法律整全性的終極統一。

　　赦免權困境與羅翔們的窘境

　　正如上文所指出的那樣，在德沃金所創造的自由主義法學結構中，大眾對其“雙標”的批評很難損害結構的自洽性。自由派法學家對自由主義理想道德的強烈信仰以及民眾時而強烈的反對更強化了他們的信念。在他們的頭腦中，大眾越反對越說明需要對民眾進行教化；現實判決越不符合自由主義的烏托邦，越需要對判決進行糾正。在這一整套的邏輯閉環中，跳出框架進行反思是一件極為困難的事情。

　　赦免權困境是德沃金框架的必然結果之一。無論如何強調法律的整全性，赦免權就是一種法外行權，表明主權者對司法的否定。赦免權的性質導致它和法律整全性存在天然的結構性緊張。一方面，對赦免權施加限制的過程就是在弱化赦免權的法外性質。赦免權也將與假釋委員會的決定一樣，成為司法權力的一部分，喪失了從司法之外糾正的可能性。

　　另一方面，對赦免權不加限制，就難以阻止主權者的任意。或者用德國法學家卡爾施米特的框架解釋，赦免權是主權者決斷的體現。它最終所依賴的是作為主權者代表的意志。程序正義之類的原則只能屈服這種意志之下。

　　或者更準確地說，赦免權本質上是一種主權者的赦免權，它天然要求一切權力服從它，司法權概莫如外。對絕大多數的自由派法學家而言，這種絕對性的、甚至是專制性的權力往往是他們直覺上討厭的東西。然而他們又需要赦免權，為他們的自由主義理想道德提供法外糾正的可能性。所以他們只能盡可能地柔化其中的矛盾，寄希望于主權者的代表贊同自由主義理想道德。這最終產生出擰巴的心態，以至于總統是否可以自我赦免都成為難以言明的問題。

　　與此同時，在結構性緊張中，自由派法學家還必須不停捍衛自由主義理想的普遍性。他們必須反復強調，多元化和平等主義是人類未來的唯一出路。問題是，現實世界的復雜性導致這些抽象的說法在具體實踐中分崩離析。在進步自由主義的理想假設中，所有原子化個體都應當擁有自己充分的自由，彼此相安無事，然而殘酷的現實則是抽象自由之間的激烈斗爭。

　　近年來美國的蛋糕案是一個非常具有代表性的例子。在本案中，一對同性戀婚姻伴侶在科羅拉多州的蛋糕店定做結婚蛋糕，但蛋糕店店主基于自己的宗教信仰拒絕制作，轉而介紹這對配偶去其他蛋糕店定做。這對同性戀情侶以歧視為由，一路將官司打到了美國最高法院。

　　面對宗教自由和性別自由的沖突，最高法也不得不打起了太極拳，忽視自由之間的緊張關系。這種軟弱的判決說明了一個真正的事實，自由主義價值觀根本不是大家公認的普世價值觀。

　　更為糟糕的是，政治現實主義以極為殘酷的方式揭示出對赦免權的真正運用。對主權者的代表而言，赦免權是一種不受司法限制的權力，它必須運用到具體的政治斗爭之中。除了自身的道德潔癖，幾乎沒有任何東西能夠真正阻止美國歷任總統將赦免權作為對忠誠者和相關利益人的獎賞。

　　甚至，赦免本身就是政治許諾的一部分。在冷酷的政治現實主義指導下，即便是組建進步主義大帳篷的奧巴馬也不能免俗。如果說奧巴馬對毒品犯罪的相關減刑符合自由主義的烏托邦，那么他對臭名昭著的前夜總會老板伊恩·施拉格的赦免非常具有諷刺意味。尤其是考慮到施拉格在2012年曾為奧巴馬舉辦籌款活動的情況下，這種赦免的背后充滿令人遐想的空間。

　　站在筆者的視角下，拜登、特朗普、奧巴馬、克林頓，以及在此之前的歷任美國總統，在赦免權這一問題上沒有本質性區分。他們所奉行的不同意識形態無法阻礙他們將赦免權作為一種有用的方式為自己攫取政治資本。

　　拜登的赦免引起輿論如此強烈反應的原因更多在于他態度的倉促扭轉，以及赦免的范圍。拜登將2014年1月1日作為赦免起點，意味共和黨無法從調查拜登家族與烏克蘭的關系上對亨特本人產生任何司法壓力。

　　這究竟是利益輸送確有其事，還是拜登單純厭倦了共和黨未來的司法追殺是一個捫心自問的問題。但在德沃金構建起來的自由主義法學框架下，自由派學者將無法擺脫對赦免權的無力感。這種無力感反過來昭示了自由主義普世理性的破產。他們最終只能坐視美國總統在現實主義的催促下，不斷“錯誤”地運用赦免權。

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