崔之元講座：財產權與憲法之關系的比較研究

財產權與憲法之關系的比較研究(講座全文)

崔之元【關鍵詞】【價格】0【點擊次數】1444【閱讀次數】1444　　“中國人民大學法理學論壇”第二講　

　　主持人朱景文教授：我們今天非常榮幸地邀請到崔之元博士為我們做演講，他演講的題目是“財產權與憲法之關系的比較研究”。首先，我向大家介紹一下崔之遠博士的情況，崔之元是一九八五年在中國國防科技大學獲得科學碩士學位，一九八九年在芝加哥大學獲得碩士學位，1995年在芝加哥大學獲得博士學位，在此之后他在美國麻省理工學院、美國斯坦福大學亞太研究中心、新加坡國立大學東亞研究所、哈佛大學法學院以及柏林高級研究所做研究人員或者做教授。崔之元博士的學術領域是非常廣泛的,從政治學到經濟學到國際政治到憲法學都有著廣泛的研究領域。他在我國中青年學者當中也是一個多產的作家，同時也是我們所熟知的國內新左派的代表人物。他的一些作品包括《看不見的手的范式的悖論》、《民主的合作制》、《制度創新與第二次思想解放》、《中國改革的政治經濟學》等等。下面我們就以最熱烈的掌聲歡迎崔之元博士講座。　

　　崔之元：我非常感謝朱景文教授的介紹，我答應朱教授的邀請來這里做講座我心里非常緊張，因為我今天下午剛剛坐飛機從柏林到北京，因為時差原因可能做得不好，先請大家原諒，我事先發給大家一些材料，這篇文章已經在今年《讀書》第4期發表了，在網上也有很多。如果我講的不是很清楚，請大家根據這份材料給我提出一些批評意見。我今天講座的題目是“財產權與憲法之關系的比較研究”。我這篇文章是中文，但是今年我在哈佛大學法學院做訪問學者時做的一個英文幻燈篇片。前段時間，網上有很多學者提出要把財產權神圣不可侵犯寫入憲法，這個問題是有很深的理論意義和政治意義，但是我最關心的還不是現實政治意義而是它在法理學上的意義，我們可以做一個比較研究，我認為對于這個問題的思考也許會有幫助?！?/p>

　　是否將 “私有財產神圣不可侵犯”寫入中國憲法,是值得全國人民關心與討論的重大問題。在這一討論中,比較其他國家憲法與產權之關系是有啟發意義的。這種關系無非兩大類:(1)憲法中沒有獨立的財產權條款,如美國,印度和加拿大等; (2)憲法中有獨立的財產權條款,如德國和南非等。本文將主要討論美國與德國的情況。　

　　美國憲法中沒有獨立的財產權條款,而只是在憲法第5條修正案中有一部分涉及財產權。第 5條修正案全文如下:　

　　“無論何人，除非根據大陪審團的報告或起訴書，不受死罪或其他重罪的審判，但發生在陸、海軍中或發生在戰時或出現公共危險時服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用”?！?/p>

　　在今日美國憲法學研究中，第5條修正案中涉及財產權的段落，通常被稱為“充公條款” (taking clause)，而非“財產條款”(property clause).為什么美國憲法中沒有獨立的財產權條款呢? 回答這一問題,我們必需追溯到杰斐遜起草的“獨立宣言”。正如林肯所說，1776年的“獨立宣言”比1787年的憲法更反映出美國革命建國的精神,因為憲法已是革命后各政治力量妥協的產物。杰斐遜在“獨立宣言”中特意將洛克的“生命-自由-財產”的說法改為“生命-自由-對幸福的追求”。杰斐遜的原話是：　

　　“我們視下列各點為不言而喻的真理：人人生而平等；人人生而具有造物主賦予的某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利；為了保障這些權利，政府才在人們中間得以建立，而政府的正當權利則來自被其統治的人民的同意；但當任何一種形式的政府對政府的原來的目的造成損害時，人民有權來改變或廢除它，以建立新的政府”?！?/p>

　　為什么杰斐遜要改變洛克的說法？長期以來，人們對此找不到合理的解釋，只好說杰斐遜閱讀洛克“政府論”的記憶有誤。但美國著名作家（普列策獎得主）韋爾斯 (Garry Wills)在其“創建美國”( “Inventing America”,1978)一書中有力地駁斥了這一誤記論。韋爾斯發現，在給法國革命后的“人權宣言”起草人的一封信中，杰斐遜建議將“財產權”從“不可轉讓的權利”的清單中拿出去?？梢?，杰斐遜改變洛克的說法是經過深思熟慮的。韋爾斯考證出杰斐遜深受蘇格蘭思想家哈奇森 (Francis Hutcheson)的歷史主義的影響，不象洛克那樣認為財產權是前社會，前政治的“自然權利”。在給麥迪遜的一封信中，杰斐遜指出專利權，版權的有效期最多不應超過19年。這是他的財產權來自社會而非自然的思想的一個明證。　

　　在美國革命建國的一代人中，杰斐遜的財產觀并不是少數。本杰明.富蘭克林也明確地說: “私有財產是社會的創造,從屬于社會的需要”。在美國獨立后的第一批州憲法中，沒有獨立的“財產條款”，甚至也沒有后來美國憲法第5條修正案中的“充公條款”。這是因為美國革命無補償地剝奪了保皇黨人的財產（南卡羅里納州除外）。首先在州憲法(1777年)中引入“充公條款”的是佛蒙特州(Vermont)，然后是麻塞諸塞州（1780年）。在麥迪遜的起草和推動下，美國憲法第5條修正案終于寫入了“充公條款”。這一條款可視為杰斐遜的財產觀和麥迪遜的財產觀的妥協?！?/p>

　　根據波考克( John Pocock) 等學者的研究，在近代大西洋政治思想中，“共和主義”是和“自由主義”同樣重要甚至更重要的流派。杰斐遜的財產觀正是“共和主義”的財產觀，而麥迪遜的財產觀則是“自由主義”的。兩者對財產權的目的有不同的認識。前者認為，私有財產的目的是使每個人有基本經濟保障，從而能夠不依附與他人，平等地參與公共事務。后者認為，私有財產的目的是劃清公私界限，從而能夠在私人經濟領域不受政府干預隨心所欲（麥迪遜在美國革命中反對無補償地剝奪了保皇黨人的財產之理論根據在此）。顯然，在“共和主義”看來，私有財產從屬于一個更高的社會目標，它既為一個平等參與的良序社會而設立，也在必要時可為社會而犧牲。而“自由主義”則視私有財產僅僅為實現個人目標的手段。美國憲法第5條修正案中的“充公條款”，可以被解讀為“共和主義”的財產觀與“自由主義”的財產觀的妥協。所謂“不給予公平賠償，私有財產不得充作公用”，其實并不挑戰私有財產可以充公本身，而只是要求“給予公平賠償”。　

　　但什么是“公平賠償”？“公平賠償”是否足以保障私有財產？這是困擾美國最高法院有關“充公條款”的司法審查的大問題，至今仍未有共識。問題的關鍵在于，在日益復雜的現代市場經濟中，充公已遠遠超出了“政府為修路而強迫拆遷”的范圍。許多重大的政府經濟政策和法規，似乎均可被視為“充公”，因為政策和法規影響到私有財產所有者的現實的和預期的收益。這方面的經典判例是1922年的麻洪訴賓州煤礦公司案 ( Pennsylvania Coal Co. v. Mahon)。1921年，賓州議會通過一項法案，禁止煤礦公司在他人的地面建筑之下開采無煙煤，以防地基下沉。但美國最高法院判定這一法案違憲，因執行這一法案減少了賓州煤礦公司的收益而又沒有賠償。最高法院這一判決的多數意見執筆人是霍姆斯法官，而持不同意見的布蘭德斯法官則不認為賓州議會的法案是沒有賠償的充公。我們可以認為，在這一判決爭議中，霍姆斯法官采用了“自由主義”的財產觀，而布蘭德斯法官則采用了“共和主義”的財產觀?！?/p>

　　至此，我們可以將美國憲法與財產權的關系簡單概括為：沒有獨立的財產權條款；“充公條款”及其司法反映著”共和主義”的與“自由主義”的財產觀的沖突和妥協?！?/p>

　　德國現行憲法與美國不同，具有獨立的財產權條款，即其基本法第14章和第15章。第14章共分3節，全文如下：　

　　“（1）財產權和繼承權受到保障。它們的內容和限度將由法律決定?！?/p>

　　（2）財產權伴隨著社會責任。它的使用應服務于公共福利?！?/p>

　?。?）只有為了公共福利，才可將私有財產充公。必須有確定補償的性質和范圍的法規，財產充公才能生效。確定補償的原則是公共利益與原所有者利益的公平的平衡。在補償數額發生爭議的情況下，可訴諸普通轄區內的法庭 ?！薄?/p>

　　德國憲法第15章的全文如下：　

　　“土地，自然資源和生產資料可以為社會化的目的而轉為公有制或其他形式的集體企業。必須有確定補償的性質和范圍的法規，其補償原則適用第14章第3節”?！?/p>

　　不難看出，獨立的財產權條款及其具體行文（“財產權和繼承權受到保障”），使德國憲法保障財產權的力度比美國憲法的“充公條款”更大。正如德國憲法法院在一項判決中所說，基本法第14章的功能主要不在防止無補償的充公，而在于保障現有財產所有者的權利本身。換言之，現有財產所有者可以拒決私產充公，盡管補償是公正和充分的。這不僅是德國現行憲法區別于美國之處，而且也是它與德國兩次世界大戰之間的魏瑪憲法的不同所在。魏瑪憲法第153章規定有補償的充公不再受司法挑戰。這顯然是保障財產的貨幣等價物，而不是財產權利本身?！?/p>

　　但從另一個角度看，德國憲法保障財產權的力度又不如美國。德國基本法第14章第1節的第二句話是：財產權的“內容和限度將由法律決定”，這完全否定了財產權是前政治的自然權利。第14章第2節又說：“財產權伴隨著社會責任。它的使用應服務于公共福利”。這就使德國憲法完全體現著“共和主義”的財產觀，而不是如美國憲法的“充公條款”那樣，體現著“共和主義”的與“自由主義”的財產觀的沖突和妥協。最突出表明德國憲法的 “共和主義”的財產觀的案例，是德國憲法法院關于企業“共同決定法”的判決。1976年，德國議會通過了“共同決定法”，規定2000人以上的企業的最高權利機構（監視會）必須有50%的工人代表。德國雇主協會上訴到憲法法院，認為“共同決定法”嚴重破壞了股東的財產權。但德國憲法法院判定，德國基本法第14章第1節的第二句話（財產權的“內容和限度將由法律決定”）意味著德國議會通過“共同決定法”正是在界定財產權的內容和限度。因此，“共同決定法”并不違憲?！?/p>

　　至此，我們可以將德國憲法與財產權的關系簡單概括為：具有獨立的財產權條款，該條款完全體現著“共和主義”的財產觀。　

　　在對美國和德國的憲法與財產權的關系進行了比較考察后，我們要回到本文開頭的問題：是否將 “私有財產神圣不可侵犯”寫入中國憲法？顯然，美國憲法的充公條款和德國憲法的第14章均沒有“私有財產神圣不可侵犯”的說法。美國憲法著眼于私有財產充公時必須有公正補償，德國憲法完全體現著“共和主義”的財產觀。如果將 “私有財產神圣不可侵犯”寫入中國憲法，中國很可能將成為世界各國憲法中保護私有財產之最強者。這是我們所想要的嗎？　

　　朱景文教授：下面請大家對崔之元的講座有什么問題現在可以提問?！?/p>

　　問題1：首先十分感謝崔之元博士精彩的講座，我大概有三個看法。首先，剛才崔之元博士提到生命、自由是不可以轉讓的，但是財產是可以轉讓的，以此來證明財產權相對于生命、平等權來說是第二位階的權利。我覺得這個觀點在法學家界是基本得到認同的。因為從美國辛普森案件在刑事訴訟中判他無罪，但是在民事訴訟中又判巨額賠償，我們可以看出在刑事訴訟和民事訴訟中的證據標準是不一樣的。這是因為刑事訴訟牽扯到人的自由和生命問題，而民事訴訟問題牽涉的是財產權問題。第二說到這次立法的問題，想要論證財產權不神圣一點都不難，但是法律在制訂的過程中不僅是一個學理問題，他更重要的是一個社會心態問題。為什么很多人提出私有財產保護要入憲，一個原因就是因為他們的私有財產曾經得到侵犯，富人怕政府侵犯他們的財產，而窮人又怕富人侵犯他們的財產。在這種情況下這種社會心態要求把財產神圣不可侵犯寫入憲法當中。但是這樣做也不是沒有擔憂，把私有財產神圣不可侵犯寫入憲法是否就把有一些非法收入的洗白了？第三個問題您在講座最后有這樣一句話‘如果將私有財產神圣不可侵犯寫入中國憲法，中國很可能將成為世界各國憲法中保護私有財產之最強者。這是我們所想要的嗎？’但是我同樣想問一句如果把“三個代表”寫入憲法也是我們想要的嗎?　

　　回答：對于你提到的民事和刑事訴訟的差別我完全同意。世界各國都面臨這樣一種緊張關系，自由主義和共和主義都有自己的道理，我并不是主張一種單方面的財產觀。是否通過私有財產神圣不可侵犯入憲是否能夠保障窮人不受剝奪。我覺得其中值得借鑒和思考的一個問題是說，比如俄羅斯私有化哲學叫做“逆取順受”，不管以前是否合法只要現在開始好好干就行。我是反對這個理論的，因為逆取往往很難順受的。例如俄羅斯最大的石油公司被它的最大的股東吃掉。中國現在面臨的一個值得大家討論的最重要的問題是，中國有沒有可能走向更自由、平等、民主的社會，而不一定走俄羅斯的道路。但是現在有一部分經濟學家主張只有按照俄羅斯的路走才行，我覺得是值得考慮和討論的。剛才你提到的財產權和三個代表的交易問題我不知道，我可以明確地說我是堅決反對三個代表入憲，但是我也不同意私有財產神圣不可侵犯入憲。我并不是說我已經有一個十分明確的想法，但是我想把討論的范圍擴大，近幾年我在美國讀書后來又教書，明年準備回到國內，我可能在文章當中對中國的黑暗面或者說是問題沒有強調的很多，可能會給人的印象是不強調中國的黑暗面。我承認這是我的一個弱點，但是我通過看其他國家一些問題，中國確實有它的一些好的方面，或者是說我看到了一些在國內很可能不容易注意到的問題。例如鄉鎮企業發展得非常的艱難，但是發展得很好。例如俄羅斯不是小康社會，中國要建立一個小康社會，俄羅斯很難找到一個中等的飯館，直到現在這樣。他們沒有一個中產階級和小康階級，中國雖有腐敗現象但是改革的受益者還是比俄羅斯要多，俄羅斯改革之后人均壽命少了10歲，這是國際衛生組織的數據，因為他們的壓力越來越大，中國改革的受益者還是比俄羅斯要多的。因為中國還是有它自己的優點的。小康社會我稱之為小資產階級社會。現在社會越來越強調強社會公正，往往導致中國要向北歐國家、社會民主黨學習。但是中國不可能真正實現高福利，但是在目前整個世界基本的思路只有三種大的模式：社會主義的蘇聯模式，資本主義以美國為代表，歐洲的社會民主主義。大家都覺得北歐的社會民主主義比較好但是還是值得研究的?！叭齻€代表”還是有它的積極意義的，它是對馬克思主義的嚴肅的思考，理論工作者、知識分子不應籠統的認為是馬克思主義在當代條件下新的發展，而是應該認真的、嚴肅的思考?！?/p>

　　提問2：中國有句話叫做“缺什么補什么”，那中國到底缺什么？第二個問題是請教您在一個沒有安全的繁榮和一個沒有繁榮的安全您會作何種選擇？第三個問題如果您回國，您會選擇到哪個地方？　

　　回答：現在最缺什么?對于中國的主要矛盾是什么，我并沒有很成熟的想法，這是個可以討論的問題。是否走俄羅斯的道路是主要矛盾？還是其他。如果那是主要矛盾，很可能在話語上造成一些影響，比如說化公為私等等。我是非常反對村干部任意的調整承包土地，即使把財產權神圣不可侵犯寫入憲法，也很難解決這一問題。關于安全和繁榮我并不認為安全是最高價值，不同意所謂穩定是壓倒一切的。但是可能因為我對中國的黑暗面強調的不夠，大家覺得我不夠批判，但是我從另外一個角度看，不同的角度都有不同的道理，黑格爾說真理是一個整體，所以我經常有自我的懷疑，新左派不同于老左派，老左派還是一種堅定的，而新左派往往沒有這種堅定。很多問題我沒想透，很多問題都有一個局部的真理。至于說我目前研究的主要問題，有朋友給我建了實名網站，大家可以在google上用實名檢索，我的有些文章大家也可以在網上查到。前幾天我在《讀書》上發表了一個關于“布什的人格”和“新保守主義”的討論。至于回國后在國內選擇什么地方，現在還沒有決定，有很多高校和科研機構跟我聯系，但是還沒有最終決定。　

　　問題3：我的問題是對財產權與社會發展之間的關系能不能這樣理解，對財產權不能沒有限制，必須要有財產權，對財產權的限制也不能沒有限制。請問能不能這樣理解？　

　　回答：這是一個很辯證的說法，我認為可以這樣理解。但是它牽涉到一個具體制度形式問題。包括美國現在沒有解決怎樣限制財產權、怎樣反限制，這不可能有一個一勞永逸的答案。我所謂民主的理論就是從這里面提出來的。人民大學出版社最近出版的經濟學教科書，下卷最后一章有一個例子，匈牙利解體后的一個農民黨要求把土地的所有權退回到土改以后，為什么不退到土地改革之前呢？誰來定義財產權，這里面就有不同的政治哲學，有沖突和妥協。我們現在介紹西方的政治經濟學還不是十分的全面的?！?/p>

　　問題4：我的問題是怎樣理解財產權？這是財產權的含義是什么？有沒有公有財產？怎樣理解公有財產？　

　　回答：公有財產是成立的，因為在羅馬法律就有公有財產概念。公有財產在德國憲法里也出現，但是為什么公有財產在中國出現哪？為什么公有財產人人有份，但人人都不負責哪？這是一個很大的問題。按照我們原來的國有制，它和民主沒有關系。有本書叫做《經濟民主導論》，我認為公有制必須有一個民主的概念。第二個公有制必須有一些制度創新的東西，比如社會分紅理論?！?/p>

　　問題5：我的問題是你是怎樣理解公平補償的？美國又是怎樣進行公平補償的呢？　

　　回答：你的這個問題很專業，我剛才已經提到，但是沒有特別強調。但是這是一個非常復雜的問題。什么叫公平補償？例如如果只是住房的搬遷、拆遷問題，這是相對來說比較簡單的問題，當然也很復雜。什么叫公平？在市場競爭中非常的復雜，它有很多貨幣的相互關系在里面，任何一條法律、政策的出臺，他都會對某一部分人造成影響。比如說一些政策它會使某些人的預期政策下降，這可能導致了一個無法解決的問題，就是說任何政策似乎都構成一種對財產權的破壞。例如在美國賓州案件中，霍姆斯和布朗若斯就辯論起來了，開采地下無煙煤是否是剝奪別人的財產，是否是減少別人的收入？更絕的一個例子是我在《美國二十九州公司法》上舉的一個例子，美國1838年查爾斯橋案。我在94年的《經濟研究》里也引用過這一案例。有個人在波士頓的河上建了一座橋，然后進行過橋收費，后來又有一個開發商在波士頓河上建了一座橋收費，第一個建橋人就起訴第二個建橋人破壞他的財產權。因為財產權的定義包括收益權、控制權等等。財產權是一個權利素，包括好的種權利。若死摳財產權的概念競爭也破壞財產權。所以美國最高法院1938年查爾斯河案的判決中說“財產權如果是絕對的就是一種封建性的權利，保證競爭比保障絕對的財產權更為重要”實際上競爭已經構成對絕對財產權的破壞。所以在美國也沒有一個一勞永逸的答案。我之所以強調民主是因為民主一個動態的、不斷的討論、斗爭、去解決問題的過程。我們黨的文件中說不能照搬西方的三權分立制度，首先他們把民主等同于民主制度。其實三權分立也不是西方政治制度的普遍特點，比如說只有在美國才有比較明顯的三權分立，在英國就沒有所謂的三權分立。只要是議會制國家就沒有三權分立，它根本就不是三權分立。比如說英國，英國議會直接產生了布萊爾首相，根本沒有三權分立這一說，不像美國總統不是從美國國會產生，而是獨立選出的。所以我認為民主不是某一種具體的選舉制度，而是全社會不斷的討論、斗爭、妥協的，解決類似問題的過程。它沒有一個一勞永逸的、所有人都同意的答案。它總是和人的不同目的、和政策的趨向相關聯。所以在美國工業化的時候，它其實是在破壞了一部分人的財產權爾破壞了另一部分人的財產權。很明顯的是把農民的財產權破壞了。因為美國東部開始時是靠水力發電，河在上游建立水力發電站就會改道，或者淹沒農田，很多農民的財產權沒有得到保障。最為極端的例子是奴隸主的財產權顯然被侵犯了。但是林肯他們認為這個財產權就得侵犯，因為他們有一個更高的哲學指導。中國工業化現在也面臨這樣一個問題，比如開發商在農村征地，怎樣能補償農民損失？怎樣能兼顧農民的利益？是一個值得討論的問題?！?/p>

　　問題6：我是學經濟學的，對法學不太在行。中國現在一直在提依法治國，我的第一個問題是什么叫法治？法治的來源是什么？第二個問題是為什么您沒有討論英國和法國的法律規定？第三個問題是財產權到底能否確定？　

　　回答：你提了一個非常大的問題，在這里不可能再展開討論了。至于法的來源理論，在西方認為有宗教的來源，在盧梭的民主理論還認為法的來源是民主，所以在盧梭的哲學基礎上民主是高于法治的，法不是來源于上帝，也不是來源于上帝創造的自然，而是來源于民主，這個問題不能在展開討論了。至于為什么沒有討論英國和法國的法律？我的文章只是介紹一些情況而不是一個全面的綜述。因為英國是不成文憲法，它沒有一個成文的憲法。而法國的情況類似與德國，有獨立的財產權條款。至于規則和例外，私有財產神圣不可侵犯作為一個規則，也許會有例外。我剛才舉的美國、德國的例子，我覺得它比一個例外有更深層次的問題。比如說剛才我提到的公司治理，德國的共同決定法，德國的大公司在2000元以上，德國公司的最高決策機構是監事會，這在吳敬璉在他的很多書里也舉了這個例子，監事會的50％來自于職工，職工有可能不是股東，這對于股東來說是破壞了財產權。如果把財產權神圣不可侵犯寫入憲法，就會導致訴訟的成本很高。我不是說德國公司的治理結構就是最好的，至少我們應該允許這種德國公司治理結構進行試驗。德國議會1976年通過了共同決定法，德國的雇主協會就起訴了議會，認為議會違憲里了，破壞了股東的財產權。后來德國憲法就說什么是私有財產，關鍵是誰來界定私有財產。這一規定就是說它不是一個自然權利，而是一個社會歷史、政治的權利。如果大家看盧梭的《社會契約論》，他的封面有個副標題特別值得大家思考，社會契約論――對政治權利的思考。如果你只是看一個副標題，就可以理解盧梭怎樣想問題。他同洛克不一樣，他認為權利不是來自于上帝或者自然，而是一個社會歷史的，政治的產物。　

　　朱景文教授:由于時間關系我們只能講到這里。關于在各國憲法中如何處理私有財產權問題，崔之元教授給我們作了一個很好的比較研究，無論我們大家是否同意他的觀點，他為我們提出的對這個問題各國法律不同的規定，以及觀察這個問題的不同的理論對我們一定是有啟發的。最后讓我們以最熱烈的掌聲感謝崔之元博士的講座，謝謝。今天的演講到此結束，崔之元教授的講演將在我們的中國法理網上全文公布?！?/p>

【出處】
　　中國法理網【寫作年份】2003【學科類別】法學理論 -> 法理學