【內容提要】摒除蘇聯的影響是改革開放后法學各學科發展的重要趨勢，通常認為“去蘇俄化”有助于推動學術與政治的分離，最終實現學術的科學化、中立化。本文以刑法學為對象進行分析，發現“去蘇俄化”并未實現去政治化，而是接受了另一種形式的政治邏輯。無論是罪刑法定的基本原則、三階層的犯罪構成學說，還是刑法教義學的思維方法，背后都隱含著自由主義關于私權至上、“公權力是惡的”等基本假定。這種知識轉型不僅關乎學術和邏輯，還涉及歷史，更是政治問題，“去蘇俄化”是世界局勢變化的附隨結果，與美國化、西方化是一枚硬幣的兩個面向；這種學術思潮對中國法學界產生了重大影響，由此改變了共和國前三十年間法學界以蘇聯為師的進路。對“去蘇俄化”的研究，是理解法學知識代際綜合的開端，也是中國的法學研究邁向成熟必然要處理的知識重構命題。

　　［關鍵詞］法學知識轉型    去蘇俄化    刑法    自由主義法治    代際綜合

　　斷裂與延續、繼承與創新是大歷史敘述中必然出現的主題，不同傳統的整合是長時段寫作時經常遇到的命題，法治演進過程也不例外。在中國百余年的現代法治進程中有過三次學習外國的熱潮，引入了全新的法治思想和學說，形成了多種法治傳統并存的局面，而新舊法治傳統的張力則構成當時法制變革的核心。每次學習及后續改革都構成了某種意義上的“法律革命”，重構了中國法學的知識圖景。第一次是晚清以來對以日本、德國為代表的大陸法系的學習，無論是北洋政府還是國民政府，都在繼續這種努力，國民政府的法典化建設是其巔峰。清末修律開啟了“禮法之爭”的大討論，變法派與守舊派圍繞陪審制、律師制、“準禮制刑”的立法原則、罪刑法定主義、是否廢除無夫奸、子孫違犯教令是否處罰等問題展開了爭論，而這些爭論的實質在于對當時的國家現狀及其前途的兩種不同認識（黃源盛，2014：358-385）。民國時期民事法律改革中繼承與變革并舉，西方法律與中國傳統的糅合是其核心命題，這從典、田面權、債、贍養、婦女權等多個方面可以得到證實。（黃宗智，2003）第二次是新中國成立后所建立的社會主義法制，在徹底廢除國民政府“偽法統”后，全盤吸收蘇聯法學，以此建立革命法制，并逐漸形成了影響至今的政法傳統。第三次則是改革開放后對以美國為代表的西方法治的移植，法制建設上越來越多地與西方國家靠近。（公丕祥［主編］，1999：38-39）

　　不同知識傳統之間的張力構成知識譜系的基本框架，既是理解法治圖景的重要維度，也是觀察過去、理解今天和展望未來的關鍵。值得注意的是，三次法律革命及其知識轉型受到的重視程度迥異，前兩次法律革命及其影響已成共識，但學界對改革開放后法治傳統的延續與斷裂沒有相應的理論自覺，而是將其視為政治、經濟改革后法學界自然而然發生的。在這種理解中，蘇聯法學帶來了片面化、教條化等“深刻的消極影響”（唐永春，2002），而法學知識“去蘇俄化”則可以將法學從政治的藩籬中解救出來，走向學術的中立、客觀、科學、專業。今天，摒除蘇聯法學的影響，似乎成為中國法治發展中不證自明的當然前提。（楊立新，2016）本文以刑法學的知識轉型為分析重點，發現“去蘇俄化”的表達背后隱藏著自由主義化的政治追求，蘇俄刑法學與德日刑法學的爭論，本質上乃是兩種法學傳統之爭的體現。刑法學界摒除蘇俄影響可以分為兩個階段，第一個階段是不自覺的階段，1997年《刑法》醞釀制定過程中廢除類推、確立罪刑法定可以看作對蘇俄刑法理論重實質主義的否定；第二個階段是自覺的階段，陳興良于十多年前明確提出“去蘇俄化”命題以來，犯罪論體系重構、刑法教義學化等都可以歸入這種努力之中。

　　兩波“去蘇俄化”背后都隱藏著自由主義的追求，否認蘇俄傳統成為共識，這種立場的形成部分地是由于對新中國成立六十多年來的兩種政法傳統的認識不夠融貫。中國官方已經明確提出“前后三十年”不能互相否定的論斷（中共中央黨史研究室，2013），如何在受蘇聯影響的社會主義法學傳統與自由主義法治傳統之間進行平衡，成為法學走向成熟過程中所要回答的一個重要命題。刑法學界敏銳提出的知識轉型命題（陳興良，2012a，2012b），可以成為我們透視整個法學研究狀況的切入點。對法學知識“去蘇俄化”的分析，實際上是對兩種法學傳統進行“代際綜合”的嘗試，是完成中國法學知識重構的關鍵，也是中國的法學走向成熟的必然途徑。當然，需要特別在此強調的是，改革開放后的政治進步、法治建設取得的成就是值得高度肯定的，尤其是刑法學研究中“專業槽”理念提出以來，極大地提升了刑法學的知識水平，對理論和實踐的意義都不容忽視。本文的分析絲毫不是否定這種知識轉型，更多的是要表明，“去蘇俄化”并不是理所當然、單純的學術事件，而是政治變革的附隨產物。唯有認清這一點，才能做到兼容并包，更好地實現法學知識轉型，也才能夠回應徹底“去蘇俄化”所可能帶來的問題。

一、“去蘇俄化”命題的歷史淵源

　　在馬克思主義法學理論中，國家是階級矛盾不可調和的產物。法律是統治階級意志的集中體現，致力于維護、增進和發展統治階級所支持的政治經濟社會關系。司法機關也是國家暴力機器的組成部分，用以制裁不法，保障法律所確認的社會關系的實現。按照馬克思的設想，共產主義階段不存在國家和法律；列寧發展出過渡學說，認為在長期的、作為政權形式存在的無產階級專政階段，國家和法律還有存在的必要。（列寧，2001）但無產階級要消滅階級，消解國家和法律以實現共產主義這一作為終極使命的判斷沒有改變，革命就是實現這種質變的關鍵，在過渡階段，法律的革命主題從未消解。蘇聯法學的最根本特色就在于革命性，“一言以蔽之，是革命的法……蘇聯法強調黨的領導，強調法的階級性質，在具體制度上實行民主集中制、議行合一的蘇維埃制、土地國有制、嚴懲反革命罪、重視保障工農的利益等，都與這種革命的法制有關系”。（孫光妍、于逸生，2003）蘇聯的社會主義法學的核心思想在于以下兩點：第一，國家和法律都是過渡階段的產物，最終會在革命中消亡，而在到達共產主義之前則需要不斷加強無產階級專政；第二，法律機關、法學研究必須要服務于革命的大局，司法機關與行政機關相比沒有什么特殊性，不應該被形式化條文束縛。（中國人民大學法律系，1964）新中國的法學理論深受蘇聯法治思維的影響，強調階級意志論的法本質觀、純粹工具論的法功能觀、法學中的國家主義傾向等等；法學研究也要服務于國家理想，最終實現階級消亡、法律消失的“無需法律的治理”，“我們就要積極工作，努力奮斗，為法的消亡創造條件”。（孫國華［主編］，1982：333）革命不僅是共和國前三十年間的國家主題，是實現向共產主義過渡的重要方式，也是法學的重要底色，革命邏輯也成為新中國成立后“革命法制”的關鍵所在。

　　（一）斗爭邏輯下的革命法制

　　學術界歸納出兩種革命傳統，一種是以法國、俄國、中國為代表的社會革命模式，另一種是以英國、美國為代表的政治革命模式。政治革命的核心在于建立一套國家制度，保障機會平等；而社會革命的核心在于不斷發動更為廣泛的社會力量參與革命，實現最終的實質平等。（阿倫特，2011）在中國的革命語境中，敵我之分沒有常勢，需要不斷調整革命路線重組政治聯盟，聯合一部分人去打擊另一部分人是中國革命的首要問題。（毛澤東，1966）新民主主義就是包括了“工人階級，農民階級，城市小資產階級和民族資產階級”在內的“人民”對反動派的專政。（毛澤東，1966：1412）《中國人民政治協商會議共同綱領》（以下簡稱《共同綱領》）第八條規定所有“國民”都要盡到“保衛祖國、遵守法律、遵守勞動紀律、愛護公共財產、應征公役兵役和繳納賦稅的義務”，但是只有“人民”享有政治和社會權利（《共同綱領》第四條、第五條），“反革命分子”的政治權利應該被剝奪，“一般反動分子、封建地主、官僚資本家”的政治權利在必要時候可以剝奪。（《共同綱領》第七條）通過人為的方式塑造一種對立，不斷更新革命的動力系統，以便更好地調動大多數人的支持，完成新中國成立后繼續革命的任務。

　　1954年《憲法》在“國家機構”之后專門設立“公民的基本權利和義務”一章，但權利非常容易被訴諸階級斗爭的革命話語所取代。1975年和1978年《憲法》中都沒有恢復1954年《憲法》“公民在法律上一律平等”的規定，“階級斗爭”條款成為“無產階級專政下繼續革命”的重要憲法來源。如1978年《憲法》“序言”的第五段規定：“我們要堅持無產階級對資產階級的斗爭，堅持社會主義道路對資本主義道路的斗爭，反對修正主義，防止資本主義復辟，準備對付社會帝國主義和帝國主義對我國的顛覆和侵略。”革命邏輯投射到法學研究上，建立起“革命-階級斗爭-敵我矛盾”的思維鏈條（陳守一，1980），在階級斗爭話語占主導的年代里，所有法律部門都可以披上階級性、革命性的外衣，“革命”“反革命”本是政治術語，新中國成立后經由《懲治反革命條例》等慢慢進入法制化軌道，成為一切政治犯罪的“口袋”。（沈瑋瑋、趙曉耕，2010）在革命法制中，所有有悖于革命任務的行為都是違法，而犯罪是其中最嚴重的部分。無論是受了資產階級思想影響要求離婚的當事人，還是陰謀攻擊偉大領袖的壞人，都是反革命的，都處在革命斗爭的對立面上。這種邏輯發展到極致就出現了一種現象：法官為了凸顯政治正確，在判案時會在各種罪名前加上“反革命”，由此也就出現了“反革命奸污女青年罪”“反革命強奸罪”“反革命企圖捏死人命罪”“反革命掛鉤罪”等在今天看來很可笑的罪名。（王學沛，1997）

　　在計劃經濟時代，國家掌控了資源調配、生產、分配等各個經濟環節，私人之間的財產關系幾乎絕跡，民商事法律被極度壓縮，只剩下調整人身關系的婚姻法還在發揮作用。但即便是在婚姻法領域，婚姻法實踐也蛻變為檢驗敵我矛盾的場所。如在當時的離婚案件裁判中，提出離婚的一方經常被認為是受到了西方“資產階級享樂思想”的腐蝕；對于這類婚姻糾紛，法官在判決時不僅要看法律的規定——1950年《婚姻法》第十七條將離婚自由賦予男女雙方——還要關注能否實現對當事人的思想改造，“出于資產階級思想的離婚糾紛，實質上就是婚姻與家庭方面社會主義思想與資產階級思想斗爭的具體反映。因此，人民法院處理這類糾紛時，不應該單純從當事人本身的家庭幸福來著想，應該充分考慮到判決以后對于抵制資產階級思想、提倡共產主義道德風尚、鞏固社會主義家庭、保護婦女及子女合法利益等方面所起的應有作用”。（魏煥華，1958）婚姻法的司法實踐關注的不僅是對當事人的身份關系的調整，更是要在兩種思想爭斗中確立社會主義理想，一切要放在社會主義新人再造這樣的長遠目標和大局下來分析。無獨有偶，蘇聯法院也以婚姻的繼續保持是否違背共產主義原則作為判斷是否判決離婚的重要標準。（李秀清，2002a）

　　（二）重實質的蘇俄刑法學理論

　　盡管所有法律部門都會受到革命法制的影響，但最能體現階級斗爭屬性的是直接規范敵我矛盾的刑法。新中國成立后，刑法學移植了帶有深厚政治傾向的蘇聯刑法學理論。（李秀清，2002b；劉穎，2011）在敵我矛盾與人民內部矛盾的區分中，刑法處理的是敵我矛盾——罪犯就是人民的敵人，刑罰這種調整手段能夠更好地契合階級斗爭的需要：通過打擊犯罪來保護無產階級專政，踐行革命的使命，1979年《刑法》分則第一章就規定了“反革命罪”。在以打擊為主的刑事司法實踐中，革命邏輯中的團結、分化、瓦解的技術必不可少，1979年《刑法》第一條規定了懲辦與寬大相結合的政策，有利于我們“爭取改造多數、孤立打擊少數，分化瓦解敵人”。

　　在我國法學理論對部門法的劃分中，刑法因其特殊的調整手段而被單獨作為一個法律部門，刑罰包括了生命刑、自由刑、財產刑和附加刑，是比其他法律調整方式更加嚴厲的，公民一旦受到刑罰的處罰，在一定程度上就被限制了其參與政治生活的范圍。在革命法制中，打擊犯罪是刑法的第一要務，為了更好地打擊犯罪，定罪量刑當然不能被形式化的法律條文束縛，不能因為法律沒有規定就放縱壞人。以實質主義的標準來界定犯罪是更為有利于革命任務的，社會危害性成為判斷犯罪的關鍵。犯罪就是危害統治階級利益，并由法律規定應當受到刑事處罰的行為，在社會危害性與違法兩個標準中，作為實質判斷的社會危害性是判定犯罪的核心標準，“某一行為是否屬于犯罪，首先要看這一行為是否對社會具有危害性”。（陳春龍、肖賢富［編著］，1985：265）簡單地說，一切危害社會關系的行為都是犯罪——不管這種行為是否被規定在刑法條文中。蘇聯刑法學中的社會危害性理論、閉合式的犯罪構成學說，可以更好地實現上述目的，這成為中國刑法學習的模板。（周光權，2004：11）

　　蘇、中兩國的刑法都將社會危害性作為認定犯罪的核心。蘇俄《刑法法典》第六條規定：“凡以反對蘇維埃國家機構或破壞由工農政權所建立步向共產主義機構過渡時期之法定秩序之一切作為與不作為，一概認為危害社會行為。”（蘇聯司法部全蘇法學研究所［主編］，1950：307）從蘇聯刑法對犯罪的定義中我們可以看出，犯罪的罪狀描述并不重要——畢竟是列舉不盡的，關鍵是“社會危害性”的定性。其第六條對危害社會行為的界定本身是籠統而兜底性的規定，只要是破壞蘇維埃社會主義法定秩序的行為都被歸為危害社會行為（犯罪行為），這種“法定秩序”的依據不一定是刑法，蘇維埃工農政權向共產主義過渡的一切秩序都可能成為犯罪所侵害的社會關系。社會危害性為刑法提供了具有伸縮性的抓手，可以根據需要將觸角伸到很多沒有被刑法直接規范的行為上去。

　　我國1979年《刑法》完全照搬了蘇俄刑法對犯罪的定義，第十條對犯罪的罪狀進行了列舉，而這些行為的本質在于社會危害性，“一切……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”。我國刑法也將社會危害性作為認定犯罪的核心標準，所以第十條將“其他”具有社會危害性的行為都納入刑事法網的規范之中。由于立法本身不可能完備，為了防止由于法律漏洞而放縱犯罪，類推制度成為理所當然的選擇。《刑法》第七十九條規定：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”犯罪不僅包括了刑法分則以明確的形式所規定的行為，還擴展到具有類似社會危害性的其他行為上。

　　刑法的斗爭邏輯反過來影響到整個法學研究思維，將所有法律看作懲罰性規則。主流法學理論采納“假定-處理-制裁”學說來分析法律規則的邏輯構成：假定是適用某一法律規范的條件，處理則是指規定人們應當做什么、禁止做什么或允許做什么的規范本身，制裁就是行為人違反法律規范會導致的后果。（阿列克謝耶夫，1991：422-430）法律最終都要由制裁來保證，這也是法律區別于道德、習俗的特色所在，這就從側面體現出了刑法影響的強大和斗爭邏輯的盛行。實際上，只有刑法條文才是由罪狀和罪責構成的，與制裁有直接聯系；民商事法律條文是以促成交易、保障交易為宗旨的，大部分時候不涉及制裁。民法中的損害賠償以補償性為原則，只在極少數情況下才具有懲罰性，如《消費者權益保護法》的懲罰性賠償條款。隨著改革開放后經濟生活的地位逐漸上升，中國迎來了一場大的變革，法學知識重構的序幕逐漸拉開，懲罰和制裁不再是法律最為重要的功能，法理學對法律規則的邏輯構成進行重新構建，開始淡化“制裁”的痕跡，以“法律后果”這樣的中性詞代替赤裸裸、硬邦邦的“制裁”。（張文顯［主編］，2003：92）

　　（三）“去蘇俄化”命題的提出

　　從20世紀80年代開始，中國的社會政治經濟基礎發生了重大變化，革命法制被拋棄，重視法制、加強民主成為共識。法學研究中開始出現知識的更新換代，學者們將馬克思主義經典作家重視經濟規律、重視立法的言論搜集起來結集出版。如有學者發現，列寧曾對法律的重要性予以強調，他認為在共產主義第一階段即社會主義階段，盡管已經廢除了資本主義，但是法律的經濟基礎依然存在。還有學者系統研究了列寧、斯大林就法制在經濟管理中的作用所做過的指示，發現他們很注重制定和頒布經濟建設方面的政策、法令、條例和章程。（仝志敏，1979；中國人民大學法律系，1983：244-251）這些新的解讀仍然以馬克思主義為旗幟，但是與我們熟知的革命法制思想相距甚遠，當時之所以沒有直接采用法學“去蘇俄化”的說法，乃是因為“社會主義老大哥”蘇聯的意象依舊有著特殊的含義，直接提出“去蘇俄化”會帶來政治上的波動。而在蘇聯解體之后，社會主義事業陷入低谷，中國自身的社會主義道路處于探索之中，政治改革要在改革的力度與社會的可承受度之間維系一種平衡，官方依舊擱置了意識形態上的左右之爭，所以“去蘇俄化”更不可能直接提出。但是，在社會主義旗幟下面，實質性的變化已經悄悄發生，西方法學思想、法學著作、法律制度、先進立法經驗都進入了中國，“學習西方”的另一層含義就是對共和國前三十年的蘇聯化法學的清理。從某種意義上我們可以說，最近三十多年的法學發展中有一條暗線，那便是法學知識的“去蘇俄化”轉型，在去革命化的同時接納現代化范式，接納國際通行的權利本位范式。（張文顯、于寧，2001）

　　蘇東劇變后，前蘇聯東歐國家自身開始大張旗鼓地祛除蘇聯的影響，波蘭、匈牙利、捷克、斯洛伐克、保加利亞、羅馬尼亞以及波羅的海三國，紛紛主動或被動地向歐盟靠攏。（阿雅尼、魏磊杰［編］，2011）甚至受國際化影響的俄羅斯人也曾簡單地相信民主、市場經濟的許諾，認為“伴隨民主的形式要素與市場經濟法律支柱的引入，轉型過程將會以一種‘令人滿意的’的方式終結”。（阿雅尼、魏磊杰［編］，2011：124-125）這些變化直接影響了法治進程，前蘇東國家的法學界開始擺脫蘇聯法學的影響，美國法強勢進入這些國家和地區，“去蘇俄化”公開進入人們的視野，成為新的政治正確。中國雖然化解了政治變革的風險，保持了社會主義的基本制度，但是法治領域的革命早已開展，這種轉變與市場經濟改革直接相連。在法學逐漸與市場經濟相契合的過程中，市場化的推進與法制改革是同步進行的。市場經濟要求主體間的平等關系、保護私有財產權、支持契約自由、支持競爭，所以調整平等民事主體之間關系的民商事法律就自然會發展起來。

　　民商事領域中的知識轉型是以悄悄推進市場化的方式迂回進行的，這種變化本身平靜而順暢，伴隨著對商品經濟認識的改觀，有計劃的商品經濟體制一旦確立下來，民事法規立即就得到重視，這是自然而的，“《民法通則》就是應我國商品經濟發展的需要而產生的”。（唐德華、周賢奇等［編寫］，1986：3）也就是說，只要承認市場經濟的基本要求，曾經一度完全依賴刑法的治理策略就會發生轉變，“去蘇俄化”的討論在民商事領域會比較自然，不會產生太多爭議，只是在特殊時刻才會興起路線之爭的話題，如2005年討論《物權法》草案時，鞏獻田質疑私有財產條款有違中國的社會主義性質，涉嫌違憲；時光荏苒，十多年后社會主義因素在新的民法典制定過程中已經不再被學界重視，徹底清除蘇聯的影響似乎成為共識。（楊立新，2016）但是，刑法的“去蘇俄化”進程卻不似民商事領域這么“順利”，刑法領域的“去蘇俄化”非常困難，過程比較漫長。（陳興良，2006a）直到今天，新派刑法學者主張的德日的三階層犯罪構成理論也沒有徹底取代蘇聯的四要件學說。刑法學者圍繞蘇聯刑法還是德日刑法的爭論可謂劍拔弩張、火藥味濃厚，雙方的爭論被類似政治運動的語言渲染，“德日派在這場論戰中爭取到很多來自傳統派的倒戈盟友，從而使四要件論在一定程度上成為‘過街老鼠’，陷入‘人民戰爭’的汪洋大海之中”。（勞東燕，2015：14）正是刑法學界豐富的學術討論，為本文提供了分析的范本，刑法學界對“去蘇俄化”的爭論，可以成為我們理解法學知識“去蘇俄化”的重要窗口。

二、刑法“去蘇俄化”的表達：去政治化

　　正如前文所說，引自蘇俄的刑法學將實現政治上的革命任務作為核心關切，四要件的犯罪構成理論無法限制國家刑罰權，獨大的社會危害性為刑事法網的擴展奠定了理論上的基礎，而類推制度則為其提供了機制上的可能。在主張刑法“去蘇俄化”的學者們看來，蘇聯因素對學術的影響是政治性的，有損于學術研究的中立性和科學性，為了實現學術與政治的二分，“去蘇俄化”成為必然選擇。陳興良指出，傳統刑法理論與專政社會的司法觀相契合，學術與政治不分，而現代刑法則是民主政體下的學術體系，確立去政治化的刑法教義學是從政治到學術的升華，刑法教義學因其中立、客觀、科學性成為刑法學邁向成熟的知識界碑。（陳興良，2010：4-5）本文難以對所有問題做全面的考察，重點將從罪刑法定原則的確立、犯罪論體系的變化等問題切入，分析刑法學界對“去蘇俄化”的闡述。從類推到罪刑法定確立了刑事法治的基石，階層論犯罪學說改變了四要件的犯罪構成理論重實質主義的傾向，擺脫了社會危害性理論的束縛，這些最終都匯入刑法學的知識轉型之中，而這些轉型的本質在于將法律從政治的束縛中解放出來。

　　在借鑒自德日的刑法教義學思維方法中，政治性考量被清除出去，刑法學學者試圖建立的是與刑法條文互相纏繞、以司法適用為核心的刑法教義學；政法傳統視角下的刑事政策喪失了重要性，并且被刑法教義學“收編”而成為法律內部的對話。需要注意的是，陳興良提出刑法“去蘇俄化”命題后，我們一般就會將“去蘇俄化”限定在德日刑法學與傳統蘇俄式刑法學的對壘上，更多關注近些年來兩派法學學者的爭論；實際上，盡管“去蘇俄化”命題明確提出不到10年，但是學界的這種努力和共識則早已展開，誠如上文所說，中國法學領域的改革在蘇東劇變前已經展開，學界對廢除類推、確立罪刑法定原則的研究就是其重要體現。在這個意義上，“去蘇俄化”包含著兩個階段，第一個階段是幾乎所有刑法學學者都認可的，那就是在討論修訂1979年《刑法》時確立罪刑法定原則的共識；第二個階段是最近十多年來由陳興良、張明楷等引領的，借助德日刑法學的理論來對傳統刑法學展開知識性反思。

　　（一）罪刑法定的立法與解釋

　　法律是保守的確認性規則，不可能將所有社會現實都考慮進來，真實的生活世界會經常溢出法律的規則之網。為了彌合法律與現實的間隙，我們要么在法律之外維持一套更具包容性的規則體系，如中國古代的禮法傳統；要么賦予法律更具彈性的解釋力，如實質主義立場下對法律的擴張性解釋。在我們所討論的重實質主義的蘇俄化刑法中，類推制度和刑事政策維持了刑事法網的完備和必要的彈性：第一，1979年《刑法》規定了類推制度，可以在刑法分則沒有明確規定的情況下比照最相類似條款定罪量刑。第二，在刑事司法實踐中，黨和政府的政策是解釋刑法的準則，有時候甚至成為判案的直接依據。在1979年《刑法》第九條對溯及力的規定中，“法律、法令、政策”都是據以定罪量刑的準則，對新中國成立后該法實施前的行為，若“當時的法律、法令、政策認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律、法令、政策追究刑事責任”。換句話說，政策在1979年《刑法》實施之后并未完全退出刑事司法實踐。但是這兩者都與改革開放后逐漸引入的刑法理念相沖突，無論是類推制度還是活躍的刑事政策，都侵蝕了罪刑法定這一刑法“帝王條款”的根基。

　　罪刑法定的經典表達是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，罪刑法定要求，對于什么是犯罪，有哪些犯罪，犯罪的構成要件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何使用，各具體罪如何量刑，都應該由刑法來加以確認。（高銘暄，馬克昌，2011）盡管各國在具體表述上有差別，但核心要求是一致的，即要求以刑法條文限制刑罰的適用，其基本精神在于從否定的角度“去罪”“去刑”：刑法沒有直接明確規定的情形，不能以犯罪論，不能處以刑罰。其實，1979年《刑法》第七十九條在規定了類推定罪的同時，也吸納了罪刑法定的某些表述——在沒有得到最高人民法院核準時，各級法院需要按照分則明確規定的罪刑來判決。換句話說，第七十九條既可以被當作類推條款，也可以理解為規定了相對的罪刑法定原則。但是，在時任全國人大常委會法制委員會副主任的陶希晉看來，是否采用罪刑法定原則并非出于學術的考慮或國際趨勢的影響，而是根據政治形勢做出的實用主義考慮：“我們的立法是傾向于罪刑法定的。為什么呢？因為過去‘四人幫’橫行霸道，無法無天，以言代法，搞得你亂七八糟十多年，現在要徹底撥亂反正，肅清流毒，所以強調一下罪刑法定是很有必要的。只是因為我們國家大，情況復雜，法定罪行不宜定得過細、過死，所以采取必要的類推。但是對于類推應當是很謹慎的，并且必須報請最高人民法院核準。”之所以要“強調一下”罪刑法定，主要是為了實現撥亂反正，需要借助罪刑法定來恢復法律秩序；而一旦罪刑法定的推行不利于實現政治上的目的了，就要毫不遲疑地修正，“采取必要的類推”。在1997年新刑法出臺之前，盡管學術界大多數人認可了罪刑法定的價值，但立法者并未在罪刑法定與類推之間作出非此即彼的選擇，總的來說還是偏向類推制度以打擊犯罪。

　　隨著社會形勢的發展，1979年《刑法》越來越脫離現實，立法機關從1982年開始考慮修訂刑法，1988年提出了初步修改方案。這次刑法修訂的基本思路是順應時代潮流，確立罪刑法定等傾向于人權保障的基本原則，并將瀆職罪、流氓罪、投機倒把罪三個“口袋”進行具體化，避免刑罰的隨意性。（王漢斌，1997）在修訂開始時的討論中，圍繞需不需要廢除類推定罪、確立罪刑法定原則有一定的爭議。正如我們前文所揭示的，決策者對罪刑法定的肯定是實用主義的，為了打擊犯罪不可能完全廢除類推制度，所以在擬定修訂草案時并未確立罪刑法定原則。在全國人大法工委1988年底的一份建議稿中，放寬了類推的適用條件，并取消了向最高人民法院請求核準的限制，這種讓步在學界導致了極大的反彈。在學者們看來，類推制度會將人們的生命、自由和財產等重要權利建立在不穩定的司法擅斷之上，與世界主流趨勢相違背，這種觀點逐漸成為共識，新刑法對此也予以確認。

　　1997年《刑法》第三條確定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”罪刑法定的經典表述是從消極方面“去罪”，也就是條文后半段的表述，但這條規定比較特殊，留有積極“入罪”的表述。這種奇怪的組合的出發點在于，要在打擊犯罪與保障人權兩種價值之間維持一定的平衡。如果嚴格按照字面意思來解釋的話，1997年《刑法》第三條不僅確認了罪刑法定原則所要求的出罪，還規定了入罪的情形：既不能在法律規定是犯罪時去罪，也不能在法律沒有規定時入罪，兩者合起來才是完整的“中國特色”的罪刑法定。但是在后來的研究中，越來越多的學者區別對待這一條的前后部分，以突出罪刑法定原則的出罪功能。在周少華看來，刑法具有社會保障和人權保障兩種機能，但單就罪刑法定原則而言，其重心在人權保障，所以不應該對罪刑法定附加更多的要求，也不應該為了社會目的而否定罪刑法定原則。（周少華，2005）如果說周少華的解讀更多是刑法政策意義上的話，那么刑法解釋角度的理解可能更具司法意義。劉艷紅區分了罪刑法定條款的前后部分，她認為對于《刑法》第三條前半段的“積極”罪刑法定，應該以實質化的思路去理解，將那些盡管落在刑法規定中卻沒有危害性的行為出罪；而對后半段的“消極”罪刑法定則不應該采取實質化的思路，即不能對那些不在刑法規定之中的行為予以入罪——即便具有社會危害性。（劉艷紅，2008）也就是說，在刑法學者看來，罪刑法定原則對法官的約束是有方向性的，它只是限制法官入罪，但是不限制，甚至鼓勵法官出罪，罪刑法定原則在司法化時有著“雙重”的指向。（陳興良，2002）

　　（二）犯罪論重構后的理論和實踐

　　刑法典只是規定了犯罪的定義，具體認定犯罪則是由學術界抽象出的“犯罪構成”框架來完成的，罪刑法定需要有新的犯罪構成理論來落實，犯罪構成處在刑法理論的重要位置，“是整個刑法學知識的基本架構……如欲擺脫蘇聯刑法學的束縛，非將目前的犯罪構成理論廢棄不用而不能達致”。（陳興良，2006a：20）長期以來，受蘇聯影響的犯罪構成理論信奉四要件學說，采取先主觀再客觀、主體-主觀方面-客體-客觀方面逐個分析的思維邏輯。但是，四個要件之間并沒有層級關系，在這種平面型的犯罪認定體系中，為了實現專政與打擊犯罪的要求，很容易會突出實質判斷而忽略形式上的限定——一旦確定了某種行為具有社會危害性，其他的構成要件幾乎無法實現“去罪”的可能。對社會危害性的強調會使犯罪論“蛻化為直接運用社會危害性判斷某一行為是否構成犯罪的過程”（鄒兵建，2015），難以實現以犯罪構成理論出罪的功能。為了更好地保障人權，真正落實罪刑法定的要求，需要重構犯罪構成理論，而在犯罪論重構中，對社會危害性的清理至關重要，需要“將社會危害性的概念逐出規范刑法學的領域”，并“引入一個具有實質意義的概念：法益及其法益侵害”。（陳興良，2000，2006b）

　　為了更好地清除實質化犯罪理論的影響，需要改造犯罪構成理論，將犯罪判定分解為形式化的構成要件、法律化的違法與實質上的罪責，由此構建起階層論的犯罪構成理論。主張階層犯罪構成理論的學者認為，四要件學說不僅會導致社會危害性的“一枝獨秀”，也無法回應某些特殊情形中的邏輯悖論，如按照四要件的犯罪構成條件，不負刑事責任的人無罪和緊急避險的人無罪沒有區別，而階層論能夠很好解決這些問題。（劉艷紅，2011）三階層的犯罪構成理論將犯罪認定分解為漸進的三個層次：構成要件該當性、違法性和有責性。構成要件該當性考慮行為是否符合刑法條文的規定，違法性判斷主要根據正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由來出罪，有責性判斷則是在故意與過失之外，依據責任無能力、欠缺違法性認識的可能性、期待不可能等來出罪。（陳興良［主編］，2010）這種新范式在邏輯上更為細致，能夠區分出不法與責任，進而可以解決傳統犯罪構成理論所帶來的悖論。刑法學學者經常舉的例子是“對不法侵害人實施正當防衛將其殺死”，如果適用傳統四要件的犯罪構成理論，會帶來邏輯上的矛盾：是認定了故意殺人后通過正當防衛來否定故意，還是正當防衛本身就直接排除了故意殺人的可能？而如果適用三階層的犯罪構成理論，則不存在上述邏輯困境——行為本身符合故意殺人的構成要件，但是在違法性判斷中因正當防衛而阻卻違法。當然，不管是適用“四要件”還是“三階層”，在這個例子中判決的結果是一致的。

　　拂開上述表達的面紗，從兩者所追求的結果上來看，階層犯罪論體系在出罪上更具優勢，“三階層”更容易出罪，而“四要件”更容易入罪。（陳興良、周光權、付立慶、車浩，2017）在“四要件”框架下，盡管很多時候行為并未實施，或者實施過程中完全轉變了性質，由于行為人主觀上的認識被認為具有社會危害性而被定罪。就像張明楷發現的那樣，日常生活中的很多行為正是因為與“犯罪意圖”聯系起來，才被認定為犯罪。（張明楷，2017）放在“三階層”的框架下，則不會由于這些情形而被定罪，因為“三階層”中的第一步是進行構成要件該當性的判斷，而這里面的構成要件不包括社會危害性的實質判斷，僅僅是根據法律規定的形式化展開。更為重要的是，在三階層的犯罪論體系中，無論是違法性判斷還是有責性判斷，其目的都是為了去罪，將不具有違法性、不具有有責性的行為排除在刑事法網之外。從司法實務角度來說，適用“三階層”與“四要件”在結果上的差別僅僅體現在疑難案件中，99％的案件處理結果不會因為我們采取哪種犯罪構成理論而有別，只是在1％的疑難案件中有區別。正是這出罪與入罪的趨向，構成了支持刑法學犯罪論轉型更為深刻的價值選擇的理由。當然，這種價值訴求被學者們有意地隱藏，從“四要件”到“三階層”的轉變“無關歷史，無關政治，僅僅關涉學術，關涉邏輯”（陳興良，2012c），三階層理論的采納只是去政治化的一個環節，最終需要構建與政治無涉的刑法思維理論、方法論和學術體系，這套全新的刑法知識體系就是取自德日的刑法教義學。

　　（三）馴化政策的刑法教義學

　　刑法教義學本身是一個中性的概念，與國別沒有直接關系，德日刑法學、英美刑法學可以有教義學方法，蘇聯刑法學也有自己的教義學。但是，在中國語境下，受蘇俄影響的刑法學研究缺少理論性和知識性，同期德日刑法學知識大量進入中國，中國刑法學的知識轉型就表現為從蘇俄刑法學向德日刑法學的轉變。受蘇聯影響的刑法學將革命作為核心概念，不僅實體的犯罪定義受實質化影響，程序性的定罪量刑也會從政治大局出發。在新中國成立后的刑法實踐中，“大局”“民意”借助刑事政策以粗糙的方式進入定罪量刑之中，法律不僅是政治的晚禮服，也是刑事政策的附庸。刑事政策是刑法實質化的重要依據，我國1979年《刑法》第一條規定了懲辦與寬大相結合的刑事政策，但從1983年開始我國的刑事政策事實上變成了“嚴打”“從重從快”，甚至在某些案件中“嚴打”的政治要求直接侵蝕了刑法謙抑性的底色。當然，“嚴打”并沒有從根本上改變犯罪多發的情況，大家開始思考刑事政策問題，1997年《刑法》刪除了懲辦與寬大相結合的提法，2005年12月的全國政法工作會議提出了寬嚴相濟的刑事政策。然而，從“嚴打”到“寬嚴相濟”，這更多是政治立場的轉變，難以保證“嚴打”之類的情況不再出現。

　　為了實現政治與刑法的分離，就要隔斷政治因素通過刑事政策進入刑法的可能。刑法教義學假定法規范本身具有正當性，以“價值無涉”的立場反對道德、政治等內容混入刑法的科學化研究之中（陳興良，2005），隔斷刑法與刑事政策之間的關聯成為刑法教義學的基本立場——“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。（梁根林，2008）刑法與刑事政策之間存在著一定的緊張關系，一般而言刑事政策更具靈活性、開放性，可能為了追求某種政治目的會變通對犯罪的處理；而罪刑法定原則則強調穩定性和明確性，嚴格限制類推，兩者的張力類似于實質與形式之別。刑法與刑事政策的區別構成了刑法學經典命題“李斯特鴻溝”，其最初的含義是要在刑法與刑事政策之間構建一道柵欄，防止刑事政策侵入刑法的領地，保持刑法本身的封閉性，以此維護刑法的謙抑性。（羅克辛，2011）完全排斥價值判斷的刑法教義學乃是古典犯罪論體系的特色所在，羅克辛將刑事政策引入刑法，打通了刑法與刑事政策的界分。（陳興良，2013a）但是在中國的語境中，學者們需要不斷警惕刑事政策等政治考量進入刑法之中，“李斯特鴻溝”就具有特殊的意義。即便貫通刑法教義學和刑事政策變得必不可少了，學術界也一定要不斷強調，跨越“李斯特鴻溝”只是在思維方法上推進了犯罪論體系的實質化水平，并不能改變形式理性、罪刑法定的形式化原則，這些都是“羅克辛貫通”所無法消化的硬核。（鄒兵建，2014）換句話說，在貫通刑法與刑事政策時，要以刑法教義學的基本原則來馴化刑事政策中的政治因素。

　　為了避免刑事政策直接進入刑法所帶來的沖擊，有學者借助憲法學中的宏大概念、法律原則來潤滑這種貫通，使得跨越“李斯特鴻溝”成為一場法學內部的對話，以保證刑法的封閉性，實現政治與法律的二分。這種以憲法為基點所建造的刑法與刑事政策之間的橋梁，既可以限制刑罰權的恣意與擴張，又能夠維持刑法本身的開放性，“借由一個具有憲法關聯性、兼具法律解釋和立法批判功能的法益概念，刑事政策與刑法體系的區隔得以貫通”。（張翔，2016）借助憲法對刑法的指導，限制國家權力、保護人權成為憲法和刑法的共同價值，無論是在頂層設計中，還是在擾亂公共秩序罪、嚴重職務犯罪的終身監禁刑等具體司法適用中，這兩項價值都成為重要的評判標準，刑事政策在人權等思潮的過濾下被納入刑法教義學中。

　　新中國成立后我們形成了以國家刑罰權為核心的刑事政策，“國家本位犯罪控制模式”是其重要特色，但隨著限制權力、保護權利的日漸重要，刑事政策本身也要適應從國家本位到（公民）社會本位的轉型，至少需要從國家單極化轉向“國家-社會的雙本位”模式。（梁根林，2005：9）經過改造的刑事政策，可以更好地被刑法所吸納，兩者至少在權利話語這一層面貫通起來。也就是說，刑事政策不能肆意地擴大其打擊范圍，而是要同時考慮到對社會和公民權利的尊重。這一立場在刑法解釋問題上也可以反映出來，在刑法解釋中，實質主義解釋客觀上傾向于入罪的擴張性解釋，（周詳，2010）但是其代表人物張明楷卻不愿意承認這一特征，“不能一概認為形式解釋論比實質解釋論更加限制了處罰范圍”，“就某些案件而言，形式解釋論會得出不構成犯罪的結論，而實質解釋論會得出構成犯罪的結論；就另一些案件而言，可能相反”。（張明楷，2010：57）不管學者們采取什么解釋進路，他們在去罪、保障人權上達成高度共識：形式主義者希望以刑法條文嚴格限制僅僅具有實質危害性的行為入罪，實質主義者則希望以價值衡量出罪。

三、刑法“去蘇俄化”的實質：自由主義化

　　“去蘇俄化”不僅是刑法所經歷的知識轉型，也是整個法學界的范式變遷。類似于刑法知識轉型的這種變化在其他學科也可以發現，無論是訴訟法中的庭審中心主義，抑或是憲法學對司法審查的呼吁，背后都隱藏著同樣的追求：限制公權力。（邵六益，2016）這或許是追求刑法的知識轉型更為真實的意圖，只有在這樣的宗旨下大家才能夠求同存異——即便學界對刑法教義學的定義莫衷一是，對法教義學本身卻異口同聲；學界之所以能在分歧中接受這一尚未定型的理想圖景，主要是因為對刑法教義學背后所承載的美好想象深信不疑。（鄒兵建，2015：36）在“去蘇俄化”這個標簽背后，隱藏著的是對共和國前三十年的社會主義法學傳統的反思與重構。在這個意義上，刑法“去蘇俄化”所帶來的去政治化是一種再政治化：無論是廢除類推制度，確定比較嚴格的罪刑法定原則，還是從“四要件”向“三階層”的轉化，背后都是一種全新的政治預設和法治理想——刑罰權的行使不再是為了社會秩序，而是為了個人利益；對個人是否觸犯刑法的判斷不能是國家類推的擅斷，而必須是法律的明確授權。罪刑法定看似價值無涉，實則是對公民自由和權利的重申，這構成了自由主義法學理念的基石。

　　（一）罪刑法定的譜系學解讀

　　在中國刑法學界圍繞很多問題展開流派爭鳴的今天（勞東燕，2015），大家對罪刑法定原則作為刑法“帝王條款”的基礎地位卻沒有任何質疑，雖然1997年《刑法》中對罪刑法定采取了特殊的表達——消極出罪與積極入罪相結合，但是這不妨礙學者們的傾向性解釋。盡管很少有人將對罪刑法定問題的討論當作中國刑法學“去蘇俄化”的體現，但這實際上構成了告別實質化刑法理論的關鍵，無論是我們此后討論的犯罪論重構，還是刑法學界對解釋論的兩種立場，都離不開對罪刑法定原則的認可。本小節將以譜系學的方法分析為什么罪刑法定原則在改革開放后能夠獲得普遍認可。

　　近代啟蒙哲學改變了君權神授的正當性譜系，天賦的個人權利成為政治的基礎。在社會契約理論的語境中，包括刑罰權在內的國家權力都要來自人們的授權，那么，人們為什么要讓渡自己“天賦”的權利，進入政治共同體，接受公權力的管轄？不同經典作家給出的回答是不同的，但基本上是出于保護生命、自由和財產的理由。霍布斯和洛克對自然狀態的假設雖然不同，但是他們都指出，人類社會的發展使自然狀態下的生存難以為繼，若不簽訂契約進入政治狀態就會遭遇滅亡。進入社會契約后的政治狀態要么是為了保命，要么是為了保有自己的財產。法律之所以能夠成為束縛公民，對公民施加刑罰的理由，主要因為法律是公意的體現，以法律限制人的自由、剝奪人的權利是具有正當性的。貝卡利亞提出罪刑法定原則，將國家刑罰權置于法律的束縛之中。但罪刑法定從來不僅僅是一種形式化的原則，作為規范來源的法律，它必須要包含某些基本的價值。貝卡利亞在闡明了形式化的“罪刑法定”之后，對禁止不確定期刑、禁止酷刑、廢除死刑都做了規定。（貝卡利亞，2005）換句話說，罪刑法定是符合近代西方基本價值的法律的要求。罪刑法定原則在西方的確立離不開近代啟蒙政治哲學中的社會契約理論，貝卡利亞的這一學說在后來的發展中成為共識。中國之所以能夠迅速接受罪刑法定，主要與新中國成立后的政治運動歷史密切相關。

　　新中國成立后的刑法理論之所以沒有確認罪刑法定的基本原則，乃是為了實現法律的某種政治使命。在政治運動的背景下，斗爭邏輯下的革命法制發展到極端，不僅消解了民商事法律，還使刑事法治陷入彌散化的境地，“從正式的國家組織的程序性懲罰到非正式組織（如群眾組織）的任意性懲罰的彌散，從維護秩序的法律功能到政治經濟功能的彌散，從‘違規犯法’者一直到‘遵規守法’者的彌散”。（強世功，2009：24）這種看似無所不在的懲罰恰恰造就了最不安全的社會，法治正是在這樣的背景下興起的。刑法實踐不再是一種不確定的彌散狀態，而變成了遵照《刑法》《刑事訴訟法》而進行的精細治理。定罪量刑不能再依據過去那些“莫須有”的理由，而必須根據刑法的直接規定，確立罪刑法定原則成為共識。在1996年4月30日，全國人大常委會法工委召開了一場刑法修改座談會，所討論的第一個問題就是確立罪刑法定原則與廢止類推制度，與會人員取得一致意見，廢除類推定罪成為必然的選擇。（曲新久，2010：7-10）

　　但是，大家對罪刑法定的認可并非僅僅基于學術理由，前文所引的陶希晉的看法就是出于對“文革”的撥亂反正，學界更是將確立罪刑法定原則與祛除“文革”遺毒聯系在一起。“中國刑法明確規定罪刑法定原則，主要是為了遏制國家公權力的專橫與擅斷，以免重復‘文革’和其他不正常時期給中國民眾造成的傷害和災難。這樣我們就可以理解刑法中規定罪刑法定原則是以公民為本位的，其主要目的就是為了保護公民的基本權利不受專制蠻橫和司法擅斷的侵害。”（楊興培，2010）確立罪刑法定原則是從“文革”到現代政治的必然選擇，被認為與現代社會的基本精神相契合，通過將中西之別解讀為古今之別，刑法學中的理論變遷具有了正當性。即便西方已經開始對絕對的罪刑法定有所限制，我們也還是要經歷對罪刑法定高度認可的時期，因為中國與西方之間隔著一個從傳統到現代的距離：西方的今天是我們的明天，我們的今天是西方的昨天。（陳興良，1996）確立絕對的罪刑法定原則對于我們來說相當于在“補課”。

　　刑法學者在中國刑法教義學與德日刑法教義學的比較中也做了類似的階段劃分，中國的刑法教義學還處在幼年階段，而同期德日刑法教義學已經相當成熟，但是“尚未成年的、缺乏足夠社會經驗和人生閱歷的青澀少年”最終會長大，也會成為一個“過度社會化甚至成熟到油膩的中年人”。（車浩，2017）在這種線性解讀中，從中國或者說蘇俄刑法學到德日刑法學的知識轉型被理解為自然而然的成長，其厚度與深度被淡化乃至忘卻。學界之所以對西方式的民主法治理念有如此的熱情，歸根結底還是對新中國成立后的一段政治運動心有余悸，“文革”不僅使得革命話語退出了學術研究領域，也使“蘇俄化”被污名化；而與此同時，自由主義的基本主張成了另一種選擇。

　　在前文中我們指出學術界對罪刑法定原則的解釋是雙向的，為什么如此？陳興良指出罪刑法定原則的限制機能是有針對性的，“罪刑法定原則的限制機能，是對入罪的限制，但對于出罪并不限制。罪刑法定原則的限制機能體現了其所具有的人權保障價值，是罪刑法定原則的應有之義”。（陳興良，2013b）在以“現代化”范式取代“革命”范式之后，政治運動、階級斗爭，以及法律中以國家、集體等公共利益為基石的思想和制度設計成為政治化的體現，而邁向權利、自由、形式理性化則被理解為中性的現代化的路徑，獲得了非政治的正當性。我們且不說馬克思已經揭示了這種建立在個人自由與權利基礎上的政治法律制度的實質，西方社會的危機本身也已經展示出這套普世人權圖景的虛幻：美國的自由民主制無法解決社會分層、階級固化的困境，這也成為保守的特朗普上臺的社會基礎（萬斯，2017）；歐洲的普世主義更是無法回應中東難民涌入、歐盟內部經濟發展不平衡的困境，英國“脫歐”撕裂了假象的共識，使歐洲一體化背后的社會分化凸顯出來。（金玲，2016）然而，偏頗的自由主義卻構成了中國當下包括法學界在內的學術界的基本共識，正如汪暉敏銳發現的那樣，中國在引入自由主義時，并沒有完整地吸納西方自由主義的整體，平等主義、社群主義等因素付之闕如。（汪暉，2008：143-145）

　　（二）階層論中隱秘的價值判斷

　　確定犯罪本身是一個社會對最惡劣行為的否定性評價，這些行為要么違背了人類普遍的正義觀，要么與社會大多數人的普遍情感相悖。價值判斷連接了犯罪論與刑罰論，使得我們可以在侵害行為中選出應該受刑罰處罰的部分，在這個意義上，四要件學說可能是簡單的，但是其對社會危害性的偏重，倒是直接點明了犯罪的本質——社會危害性——的確認本身就是一種價值判斷。但是，在刑法學知識轉型的命題下，刑法理論要與政治話語劃清界限，需要淡化價值判斷的意義，以便使刑法學擺脫政治的束縛。在一步步清理了社會危害性理論之后，新的刑法教義學將犯罪本質歸結到法益侵害上來；而什么樣的社會關系、社會利益應該被歸入刑法所要保護的法益，則完全交給立法者，與學術界無關。在刑法教義學研究所主張的階層犯罪論中，犯罪的實質問題被淡化，甚至難以找尋定義犯罪時的價值判斷。然而，我們將會看到，三階層理論看似消解了價值判斷，實際上則已經蘊含了某種“不證自明”的價值預設，這種預設恰是建立在個人權利之上的自由主義理論。

　　三階層的犯罪構成理論清除或者限制了不同層面的價值判斷。在構成要件該當性中清除價值考量，構成要件該當性與普通的侵權構成幾無二致，成為中性的物理判斷；違法性和有責性雖然是實質判斷，但僅僅用來出罪，并不足以用來入罪。也就是說，入罪只能依靠第一層次，而這個層次中卻沒有價值判斷。具體而言，第一，在構成要件該當性中，構成要件中不再含有價值判斷，只要關心行為人的行為是否導致了損害結果。在“主體-行為-客體-結果-因果關系”的邏輯鏈條中，僅需關注物理意義上的侵害行為的實行者，既不管這種行為是否正當，也不管主體是否應該歸責，構成要件“是事實的要素，而不是規范的要素”。（陳興良，2007：122-123）第二，構成要件本身就是由法律規定的，具備該當性的行為一般就具有違法性，違法性判斷就不再關注行為是否違法，而是要發現行為是否不違法。違法性主要是尋找違法阻卻事由——正當防衛、緊急避險、依法令的行為、職務行為、自助行為、被害人承諾、“情節顯著輕微危害不大”，這些都不會成為判定入罪的理由。第三，行為人只有在故意或者過失的情形下實施上述行為才具有可責性，在有責性判斷階段，主要是將意外事件、不可抗力、無責任能力、欠缺違法性認識、期待不可能等情形排除在外。由此我們可以看出，在三階層的犯罪論體系下，刑法所要求的否定性的價值判斷無法找到合適的位置。

　　事實命題與價值命題在犯罪認定中缺一不可，忽視任何一者都會帶來問題。蘇俄化的平面性犯罪構成理論未能區分違法與責任，導致在后續的判斷中任意為之，最終導向以社會危害性為主的整體判斷；而三階層理論的問題則在于全方位地擱置了價值判斷，人為地使刑法變得“溫情脈脈”甚至血氣不足。在違法性判斷階段僅僅承認價值判斷的去罪功能，這僅是大陸法系古典犯罪論體系的特色，既非自古如此，也非必然如此。這一受到19世紀實證主義影響的學說體系固然能夠實現罪刑法定、刑法的謙抑性等價值，但是全面拒斥價值判斷卻是不務實的態度。所以，新古典主義犯罪論體系將價值判斷引入刑法，而20世紀70年代之后的功能性犯罪論體系則更是在刑事一體化的條件下，借助刑事政策將價值判斷大量植入犯罪認定之中。（周光權，2013）但是，中國學者所引入的大陸法系的犯罪論體系，很大程度上還處于這種古典階段；同時，正如前文所說的那樣，刑事政策逐漸被教義學馴化，這也使刑法失去了與外界溝通的另一扇窗戶，由此造就了刑法封閉性的理想圖景，進而自信地提出去政治化的訴求。

　　在階層犯罪論體系的分層次認定中，價值判斷并非沒有任何意義——實質性的價值判斷對入罪沒有任何意義，但是對出罪有意義。正是在這里，我們發現刑法教義學的去政治化是片面的，這恰恰建立在一些不證自明的價值預設之上。從啟蒙時代開始，保障個人權利、限制公權力就已經是不證自明的真理，進而成為西方政治法律文化中的重要元素。法律存在的目的就是以制度性的方式來防止權力侵犯權利。公私對峙的基本理念在西方歷史悠久，這一原則至今仍然是法治的基本原則，構成憲政主義的基石。在刑法領域中，自由主義所秉持的公私對立要求我們最大限度地限制國家的刑罰權，在承認犯罪嫌疑人與被告人權利的基礎上構建刑法哲學。這種立場在二戰結束后得以強化，德日刑法學在二戰后的重要轉變就在于：立足于自由主義的思考方式，對國家的刑罰權施加限制。（付立慶，2016）中國對二戰的理解主要是在國際維度而非國內維度，所以并未發展出限制國家刑罰權的動因；加之隨后而來的國內戰爭，使社會主義更具有吸引力。然而，在反思新中國成立后的政治運動的過程中，學術界開始淡化路線之爭，“去蘇俄化”是知識轉型的一種外在表現，其實質在于接受了自由主義的政治法律觀念，這構成了犯罪論重構背后隱秘的價值判斷。

　　（三）自由主義的法治理想

　　自由主義將自由擺在至上位置，包含了政治、經濟、文化等在內的一套完整的思想學說體系。作為西方最為重要的政治意識形態，自由主義的命運在經歷短暫的波折后重新成為主流，無論是激進主義還是保守主義，都認可自由主義關于個人權利與自由的觀點，“從新右派保守主義到民主社會主義，現在似乎都成了自由主義者”，（李強，1998：25）它們的細微區別只在于實現這些價值的形式不同而已。以美國為例，自由主義與保守主義之間的共識遠大于分歧，所以迪昂才會說兩者提供給美國人民的政治議題是“一系列虛假選擇”，兩黨都沒有給民眾提供自由主義之外的選擇，失敗的意識形態下的黨派之爭無法掩飾它們同為自由主義的不同子嗣的事實。（迪昂，2011：8）盡管美國沒有以“自由主義”命名的政黨，但民主黨和共和黨在自由主義的基本價值上分享高度共識——權利是至高無上的，區別僅在于側重于哪些人的權利。不僅如此，自由主義甚至已經超越了“西方”這一地理和學術空間的限制，蘇東劇變之后，自由民主制在部分學者眼里似乎成為“歷史終結”后的唯一選擇。（福山，2014）

　　在政治法律領域中，自由主義從個人權利和自由出發建構出一套學說，形成了關于個人、社會與國家關系的理論框架。施米特敏銳地發現，近代以來，當我們談論法治時，其實已經接受了一種“政治正確”的法治觀，那就是建立在公民自由的預設上的公私對峙和權力分立原則。（施米特，2016：179）在刑法領域，政治自由主義、民主和分權、一般預防等原則在國際上都具有很強的生命力，這些成為刑法知識轉型的方向。（羅克辛，2005：80-84）最新的刑法教義學主要以學習德日刑法學為核心，在教義學化的同時將法院當作維護權利的核心機構。教義學強調對法律條文的尊重，強調在實踐中運用法律技巧的方法和進路，與成文法解釋緊密相關，而承擔這種解釋任務的自然只能是法院。（馮軍，2013）也正是基于對司法機關充當權利守護者的信心，法院的地位隨著法學的知識轉型越來越得到提升。

　　新中國成立初期所借鑒的蘇俄刑法理論中，刑法一度是打擊犯罪的專政學說，重心在于國家刑罰權。犯罪的本質在于其社會危害性，這個抽象定義存在的基礎是人民利益的集合性，為了維護政治穩定等國家大局，個人是可以暫時犧牲的，這種邏輯在“嚴打”時期還會不時地顯現出來。（劉復之，2000）國家對公共利益進行界定，即便在某些犯罪行為中，沒有直接的受害人，社會危害性理論也會構建出抽象的公共秩序、國家利益、人民福祉，以此作為界定犯罪與否的標準。但是在“公民-社會-國家”的框架中，公民個人的訴求成為政治的基石，抽象的社會關系不再是刑法所要保護的對象。刑法的知識轉型很好地印證了法學研究范式的更新換代，從重視集體的政治學意義上的“人民”，轉變成重視個體的法律意義上的“公民”。

　　個人的觀念被引入中國后，重塑了國家／社會-個人關系，從此個人權利至上成為政治正當性的源泉，國家不能代替公民個人進行價值衡量，也不存在抽象的公共利益。（金觀濤、劉青峰，2010：151）公民與人民、個人與集體，構成了蘇俄化的社會主義刑法傳統與德日化的自由主義刑法傳統之間的本質分歧。自由主義刑法學解構了刑法價值判斷中的公共性，使國家刑罰權無法凌駕于個人權利之上，全部的考慮必須建立在個人權利至上的價值基礎上，對刑法家長主義的反思成為解構國家視角的重要進路。現代刑法則將重心放在公民的權利和自由上，由于權利、自由等價值具有終極意義，現代刑法也就超越了工具主義的藩籬。刑法知識界去政治化的表達之所以能夠成立，就是建立在對政治的單面理解上：國家主義的刑法觀是政治性的，考慮個人主義的刑法觀則是非政治的。

　　總之，十多年來，刑法學得到了很大的發展，刑法教義學成為厘清學術與政治、推動學術中立化的重要體現。但是正如我們在前文所揭示的那樣，無論是罪刑法定原則的確立，還是三階層犯罪論的重構，刑法教義學主張背后隱藏著的是自由主義的基本訴求。目前中國刑法學界對新的刑法教義學并非完全信奉，但即便是反對者，也很少有人旗幟鮮明地支持蘇俄刑法學，更少有人直接質疑自由主義刑法學所可能存在的問題。盡管刑法學的知識轉型遭遇許多抵制，但新派學者并不認為這是一場旗鼓相當的對抗，在去政治化的旗幟下，傳統刑法學被看作終將會被淘汰的“明日黃花”。這種線性、樂觀的理解，大大降低了刑法“去蘇俄化”在法學知識譜系重組中的意義。相比于學術化、規范化的含蓄表達，或許直接表明其“自由主義視野”更能顯示學術上樸素的真誠（王鋼，2015），也更加有利于我們理解雙方的爭議所在，更能夠呈現其背后的宏大背景。

四、法學知識的代際綜合命題

　　邁向刑法教義學是刑法學此番知識轉型的目標，以德日刑法學取代蘇俄刑法學是其重要體現。與蘇俄刑法學相比，德日刑法學不僅在研究立場上更加重視司法適用，而且在犯罪的基本理論上也有所創新。從新派刑法學理論的視角來看，蘇俄化的刑法學重實質，“四要件”的平面化犯罪構成最終會滑向社會危害性的實質標準；而“三階層”則更符合形式理性的要求，可以保障人權，符合普適標準。擁護蘇俄刑法學的大部分論述都是從現實的角度切入，如認為四要件學說有著幾十年的歷史，符合司法人員的認識規律，而三階層學說本身也令人生疑等等。（高銘暄，2009；馬克昌，2009；趙秉志、王志祥，2009）但這些觀點都是消極防御的，是從路徑依賴的角度論證我們被迫接受的現實，并沒有指出蘇俄刑法學在道義上的正當性。一方面，蘇俄刑法學乃至整個社會主義法學理論，是建立在“人民”這個政治概念之上、以實現實質平等為目標的，這種追求直到今天依舊有其意義；另一方面，徹底的“去蘇俄化”與法學理論中的個人主義、法治實踐中的程序主義相契合，而這帶來了比較嚴峻的問題。也正是在這個意義上，刑法學的知識轉型可能不是“去蘇俄化”這個命題，而是更為復雜的代際綜合命題，即在多種法學傳統之間尋求平衡；至于如何中和、妥協、整合，則是一個理論與實踐的雙重命題。

　　（一）法學“去蘇俄化”的可能問題

　　無論是中國古代的禮法傳統，還是新中國成立后的政法傳統，都建立在對人的多樣性的理解之上。“人”不是抽象的均質化的法律主體，而是豐富多樣的社會關系的承載者，或者是階級關系中具體的一方。禮法傳統尊重熟人社會中個人的文化關系網絡，允許儒家所追求的差序化的禮儀進入法治之中；政法傳統則具體地對待人的階級地位，尊重的都不是形式上的法律結果，而是法律的實質后果。禮法傳統下這種實質訴求通過調解來實現，政法傳統下則由黨的領導來實現。（邵六益，2017a）程序主義需要建立在參與主體的一定的知識、物質基礎上，在農業、農民、農村占主導的國情下，政法傳統所要求的群眾路線實際上是對底層群眾的照顧，但這需要有一個先鋒隊性質的政黨來不斷平衡——否則法律必定會偏向于那些更有能力掌握法律話語的社會精英階層。政黨、法律和人民的三維關系憑借蘇俄式的法學知識得以貫徹執行；具體在蘇俄化刑法中，國家更為看重社會危害性的實質判斷，以類推制度擴展刑事法網，以此實現對社會上所有具有社會危害性行為的懲罰，最終維護作為整體的“人民”的公共利益。

　　然而，“人民”這個概念背后的公共利益正在被日益崛起的公民倫理所解構：刑法所應該維護的僅僅是個人法益，在不涉及國家的關系中，只要個人的行為不侵害他人，就應該是無罪的，這在聚眾淫亂去刑化的討論中體現得最為明顯，主張聚眾淫亂行為去罪化的學者也并不是認為社會風化不重要，而是基于個人權利至上的考慮，擔心國家手中的權力會損害公民的自由。（姜濤，2010）公共秩序與個人權利不再是“我中有你、你中有我”的有機體，而是彼此沖突對立的。在人為地構建起公私對峙之后，刑法學的基礎理所當然地要轉到后者上面來。這種轉變看似是正當性自上而下順滑的演變，但本質上卻是一次質變：刑罰權由國家代表全體人民在保護社會關系時所訴諸的合法暴力，簡單地變成了公民權利所防范的對象。在權利話語地位上升的同時，公權力的正當性遭遇了自下而上的重構，以權利限制權力是這種轉變最直白的表達，其實質是質疑國家可以代表全體公民的意志，質疑國家所主張的社會公共道德是否真實存在。

　　自由主義法學認為，法律所要做的僅僅是設定機會平等的框架，理性的個人會很好地維護自己的權利；追求結果公平的政府勢必會超越“最小政府”的限度，過度的政府權力會導致腐敗，最終淪為暴虐的來源。（諾奇克，2008）這套理論適合于發展較為均衡、國民較為同質的小國寡民情形，而中國是一個政治經濟文化發展不平衡的大國，自由主義法學所設想的平等主體在中國并不存在。中國的東、中、西部經濟發展水平迥異，城鄉差別明顯，不同人群的法律訴求是不同的，當北京、上海、廣州的市民以“假離婚”獲取購房資格時，西部山區的農民更關心新農村建設中的宅基地權屬問題。不僅如此，現代法律是以理性經濟人為基本假定的，更適合于城市生活，所以同樣的法律條文對不同居民的意義是不同的，如盡管行政訴訟法規定“公民、法人或者其他組織”在權益受到侵害時都可以提起訴訟，但實踐中更多的是“法人和其他組織”這樣有財力的主體能夠使用這一武器，普通老百姓離“民告官”很遠，“秋菊”這樣的農民更是絕少數。統一的法律條文無法裁剪現實的世界，形式平等的背后隱藏著巨大的實質不平等，權益得不到法律保障的社會弱勢群體勢必會求助于法律之外的途徑，造成社會失范的風險。新中國成立后形成的社會主義法律傳統以追求實質平等為基本特色，正好可以成為中和自由主義法學上述缺陷的平衡器。

　　（二）“兩個三十年”的法學意涵

　　法學傳統并不是存在于真空之中，而是由具體的學術群體所承載的。從帶有深厚政治傾向的蘇俄刑法學，轉向“價值無涉”的刑法教義學的過程，被刑法學界敘述成具有傳奇色彩、帶有鮮明個人性的故事：陳興良苦于傳統刑法學的僵化卻無突破口，只能寄希望于從刑法哲學、刑法的人性基礎等外圍突破；張明楷則兩次東渡，取回日本刑法教義學的“真經”。兩位教授最終成為刑法教義學的旗手。（勞東燕，2015）刑法教義學所追求的價值中立正好與主導當前法學界的第五代法律人的人生境遇相契合：年輕時經歷“文革”，恢復高考后進入知名法學院學習，從事法律職業后對政治改革、公民社會、民主政治、依法治國等都保有極大的熱情。將社會主義、政治運動、“文化大革命”等詞匯與蘇俄建立起隱微的思維關聯，這構成了第五代法律人所分享的“當代使命”，即極力避免政治與法律不分、知識完全服務于政治的學術傾向，這也是一代人的集體記憶和價值追求。但是正像我們前面所揭示的那樣，第五代法律人的訴求在徹底摒除蘇俄化的法學傳統和集體記憶后，可能帶來某種危機，而且也不會被官方所接受。

　　在刑法學的知識轉型中，不同知識的整合可能比彼此取代更具有生命力。蘇俄法學知識代表了共和國前三十年的政法傳統，是實現社會主義的重要途徑，“去蘇俄化”在某種意義上涉及了社會主義與自由主義二者的關系命題。新中國成立后引進了蘇俄化的革命法制理論，使社會主義傳統在法學領域有了具體的體現；而改革開放則以一種隱秘的方式，為中國帶來了符合西方潮流的知識資源。刑法學界對自由主義的推崇，其實并非法學界的個案，而是與整個知識界的思想狀態一致的。自由主義與社會主義的緊張關系根植于一個世紀以來的現代化探索歷程。新中國成立后，馬克思主義成為主導的意識形態，但知識界從沒有放棄過自由主義的理想，尤其是對“文革”的反思成為知識分子警惕國家權力的最直接動因。在改革開放之前，知識分子就已經采取迂回的策略來抵抗學術政治化的國家部署，而改革開放之后則更容易為自由主義找到“現代化”等語詞的支持。

　　1949年以后，自由主義傳統表面上讓位于知識分子對馬克思主義正統地位的尊崇，但事實上仍潛藏于資深學者對心智獨立和專業自主性所堅守的立場，并體現于20世紀50年代及60年代早期以“歷史主義”為掩護而對史學極端政治化所作的頑強抵抗。及至80年代初，自由主義傳統進一步在“新啟蒙”的旗號下復蘇，以否定激進主義史學為其使命。到80年代后期和90年代，此一傳統最終透過現代化范式之興起，重新主導了主流史學家的中國近現代史著述。（李懷印，2013：前言，5）

　　去革命化的現代化范式在某種意義上預示著“后三十年”對“前三十年”的否定。然而，黨的十八大提出兩個“三十年”不能相互否定的命題，就是要將六十多年作為一個整體來看待；黨的十九大所提出的“新時代”不僅勾畫了另一個“三十年”的藍圖，更是以世紀的眼光來看待從新中國成立到21世紀中葉的百年歷史。在法學領域，就是要更為創造性地去看待蘇俄化法學知識與自由主義法學知識的關系，而非以學術化的理由簡單地摒棄蘇俄。阿克曼的“代際綜合”或者甘陽所說的“通三統”對我們具有借鑒意義，未來不太可能是一種非此即彼的選擇，這對于任何一個具有多重傳統的國家的發展都是如此。如美國憲政是由建國、重建和新政三種傳統共同構成的，聯邦最高法院的解釋要在上述三種傳統之間進行“代際綜合”（阿克曼，2013a）；甚至美國建國本身都是以1787年《憲法》為依據的聯邦黨人，與1800年總統選舉后杰弗遜所領導的民主共和黨人思想“合成”的結晶。（阿克曼，2013b）具體到法學領域的這種整合，或者具體到刑法領域的重構如何進行，則需要結合更多的具體材料予以分析。

五、結語

　　19世紀以來，社會主義和資本主義為國家治理提供了兩套不同的方案，蘇東劇變后，西方學者曾樂觀地預言自由民主制將要終結歷史，對自由主義法學的信仰其實是“歷史終結”說在法學界的投影。但歷史并未終結，美國的內部分裂越來越嚴重，歐洲右翼勢力抬頭，自由民主制許諾的人權、自由、民主、法治無法兌現。在法治道路選擇上始終存在著與自由主義法治相對的社會主義法治模式，中國成為保存社會主義法治種子的最大試驗田。（Partlett & Ip，2016：463-511）在國家治理越來越依賴法治的今天，不斷推動馬克思主義法學中國化，吸收西方法學的優秀成果，創造性地理解“前三十年”的社會主義法治傳統與“后三十年”的自由主義法治傳統的關系，既是推動中國治理體系和治理能力現代化的重要抓手，也是為世界治理貢獻中國方案的偉大實踐，在這個意義上，我們的討論具有世界意義。同時，改革開放后法學的知識轉型與重構，不僅關乎中國法治的未來，也關乎社會主義與資本主義兩種治理手段的未來，在這個意義上，我們的討論也具有歷史意義。（邵六益，2017b）

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