法豈可凌駕于人民當家做主的權力之上？

司馬南文

——法律萬能論最要命的是兩條：一是將法治簡單理解為“建構成文法”，以為成文法越多，法治水平便越高。法律萬能框架下的法律建構當中，沒有給予“習慣法”以應有的地位；二是片面強調法律、法條，而忽視了法律建構背后的“法理的價值”和“自然法的價值”，忘記了法理與自然法必須遵從天理、天道。

——“法大于天”必然助長“以法為天”的“理性建構主義”的驕狂，法的驕狂不已，法的恣肆妄為，必然導致整個社會的“有法無天”，“有法無天”的社會，必不是一個和諧的社會，甚而疑似一個有悖于立國宗旨的社會。

——比之賀衛方同鄉，筆者自知愚笨，所以，并不敢一味質疑“法大于天”。假如，賀衛方老師研究、許志永先生實踐、文強先生操弄、唐福珍女士抗擊的那個法，可以做到“無所不能、至善至美”，功能作用近似GOD，一俟證明，老漢我鐵定第一個舉著“法大于天”的三角旗，一溜小跑到天安門廣場泣血街舞業慶忭賀。

——法學家今天似乎還沒有這份自信，賀老師也不敢嘴硬堅稱法律無所不能至善至美，世界上到現在為止也還沒有如此功能效用的法律出臺，那么對不起啦，按照根植于民心的中國的文化傳統，按照馬恩氏關于法律的經典定義，按照中國的政治原理，我們的理解也許不是沒有道理的：法不可獨大，法不可彌高，法不可逾天，法不可凌駕于人民當家做主的權力之上，法不可取代共產黨的領導。中國，是中國，不是“法”國。

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下面這篇附文不知誰人所作，但是很有意思。文章禮貌地地講了一點羅馬《十二表法》和《烏爾那目法典》的歷史，引發了一串兒應激反應。

這篇較真的博客文章提醒我們，為文、講話必須謹慎，自己糊涂悶在鍋里無所謂，只要面人，就不能以其昏昏使人昭昭，因為知識有其確定性，稀里糊涂泥沙俱下的灌水區域里其實明眼人蠻多，假如不謹慎，就會露怯；一俟露怯，恐會被揪住；及俟揪住，便反過來影響思想理念的傳播。

關于“法大于天”，前日已經有文章專門述及，今天再續三段話。

一、必須阻止“法律萬能論”走向“社會主義法治”的反面。

筆者當然注意到“政法大學同學與溫總理的對話很雷人”，所以才寫了一篇關于“法比天大”還是“天比法大”的文章湊個混響。

我主張“法不能大于天”，強調“法”還是要安于世俗本色，踏踏實實“治天下”，法的重要性怎么高估，也不能“天上地下連起來”一塊治，因為“法”是人訂的，其本身就是“治下之物”。“治下之物”反過來要大于天，無異于“有法無天”。

無疑，法治是非常重要的，“權大于法”，“長官意志大于法”一類蔑視法律之惡，當在法治建設進程中悉數革除。但是，法并非沒有自己的局限性與工具性，其維護社會秩序，用于階級專政，保障統治階級利益，并且作為階級社會特有的社會現象，將隨著階級、階級斗爭的消滅而自行消亡等等特點無不決定，法不可能大過天。

筆者的觀點無疑會得罪主張“法大于天”的人。

得罪人的事為什么一定要做呢？

全部的原因在于情勢所迫——我們必須阻止“法律萬能論”在“依法治國”的名義下走向“社會主義法治”的反面。

法律萬能最要命的是兩條：一是將法治簡單理解為“建構成文法”，以為成文法越多，法治水平便越高。法律萬能框架下的法律建構當中沒有給予“習慣法”以應有的地位；二是片面強調法律、法條，而忽視了法律建構背后的“法理的價值”和“自然法的價值”，忘記了法理與自然法必須遵從天理、天道。

“法大于天”必然助長“以法為天”的“理性建構主義”的驕狂，法的驕狂不已，法的恣肆妄為，必然導致整個社會的“有法無天”，“有法無天”的社會，必不是一個和諧的社會，甚而疑似一個有悖于立國宗旨的社會。

二、社會主義的別名，就是“保證全體人民幸福的主義”

立國的宗旨是什么呢？

“改”字當頭，時間既長，許多事情需要回頭找齊。就像鋼琴需要調音一樣，今天許多人已經忘記當年千辛萬苦犧牲幾千萬人建立人民共和國究竟是為什么了。

從中國人民政治協商會議第一次全體會議決議，到1954年第一部《中華人民共和國憲法》，再到最后一次《中華人民共和國憲法》修正案，關于“立國究竟是為什么”和“立國后究竟干什么”寫得明明白白。一言以蔽之：干社會主義。

中國人民政治協商會議決議的過程和形式，以及后來N次修改《中華人民共和國憲法》的過程，悉屬以法律的形式保障社會主義根本制度在中國施行。

立法來保證干社會主義，為啥偏要社會主義？

因為實踐證明，只有社會主義才能救中國，只有社會主義才能保證全體人民的幸福。社會主義的別名，就是“保證全體人民幸福的主義”。

立法來保障干社會主義，甚個干法哩？

關于這個“干法”，如果從政治角度做一個最簡單地概括，就是把“黨”、“民”、“法”有機統一起來，用以回答以下三個基本問題：

第一，靠誰領導哩？

——黨；

第二，誰來當家哩？

——人民；

第三，憑甚治國哩？

——法律。

我理解，這第一，加上第二，再加上第三，就是中國社會主義“三位一體”的政治原理。

三、法律做不到“無所不能、至善至美”

有人主張法大于天，是因為一時糊涂（也包括從來就糊涂，基本上沒有明白過）；有人主張法大于天，是因為看不明白這個政治原理，心里存有疑慮；有人主張法大于天，是因為他太明白了，但基于某種個人化的原因不能接受這個原理；有人主張法大于天，是因為心里有個“另存為”不能刪除——他們接受了普世價值的政治模本，所以橫看豎看中國的政治原理就是不順眼。

筆者一直引以為驕傲的山東同鄉賀衛方教授就不同意這個原理，但迄今尚不清楚此公屬于哪種類型。坊間傳說某次西山開會，賀教授憤然講到“三位一體”當中的某一方沒有在民政部注冊故而應判為非法……賀老師的法律信仰，不可謂不虔誠，賀老師的法治觀念，不可謂不深固，賀老師的法律知識，不可謂不豐富。法的重要性在賀老師那里的確到了“怎么估計也不會過高”的程度，而且，賀老師的說法，邏輯清楚，自證其洽——前提就是“法大于天”。

比之賀衛方同鄉，筆者自知愚笨，所以，并不敢一味質疑“法大于天”。假如，賀衛方老師研究、許志永先生實踐、文強先生操弄、唐福珍女士抗擊的那個法，可以做到“無所不能、至善至美”，功能作用近似GOD，一俟證明，老漢我鐵定第一個舉著“法大于天”的三角旗，一溜小跑到天安門廣場泣血街舞業慶忭賀。

法學家今天似乎還沒有這份自信，賀老師也不敢嘴硬堅稱法律無所不能至善至美，世界上到現在為止也還沒有如此功能效用的法律出臺，那么對不起啦，按照根植于民心的中國的文化傳統，按照馬恩氏關于法律的經典定義，按照中國的政治原理，我們的理解也許不是沒有道理的：法不可獨大，法不可彌高，法不可逾天，法不可凌駕于人民當家做主的權力之上，法不可取代共產黨的領導。中國，是中國，不是“法”國。

西山高見莫衷一是亂聲紛紛，

另疤憲掌孤奏單曲普世價值，

……

對中國社會主義的政治原理，不識者、不服者、不從者、詆毀者、抵制者大有人在，所以，“三位一體”模式，今天依然有大大張拓之必要，所以，歧義明顯的“法大于天”酷似來歷不名的文件包，諸位最好不要點擊，萬一打開了，最好三緘其口。管不住自己的嘴巴，講錯了的，應當有勇氣本著對人民負責的態度，捫心自問，對天自省。（2009年12月8日星期二）

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附文

政法大學同學與溫總理的對話很雷人

(2009-12-08 13:11:29)標簽：雜談   

近日，有關媒體公布了溫家寶總理去年5月4日視察中國政法大學時與學生的對話。一如既往，溫總理表現得很親民，很謙虛，與學生們共同探討了諸多涉及法治和法律思想的問題，讀來多有快意。不過，其中一段涉及古代法律和法律思想的對話，卻未免讓人覺得很雷。這一段，現實錄如下：

學生：總理，我主攻西方政治思想史，同時我也對中國古代政治尤其是先秦的政治思想，如孔子、孟子也比較感興趣。我覺得一個國家的思想文化也很重要，我在研究西方思想史時又看了諸子百家，在認識自己的基礎上借鑒別人，對兩種不同思想進行比較，還是有用處的。

 溫總理：諸子百家時期算是奴隸制吧，公元前536年中國已經有了“鑄刑書”，當時的刑法已經鑄鼎了，就是說法律要明示，要讓每一個人知道。西方的法，可以追溯到公元前450年，就是《十二表法》。再往前還有嗎？

 學生：再往前，柏拉圖時就注重法律了，到亞里士多德進一步發展，羅馬時比較興盛。不過當時私法比較多。總理說的十二表法就是羅馬法。

 溫總理：我們說，古代的也好，西方的也好，優秀的部分借鑒過來對研究中國當前的法制建設，很有意義。

 詳見：http://www.chinacourt.org/html/article/200912/04/384046.shtml

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從這段對話，可以發現一些問題。

 首先，眾所周知，今人之所謂古代的“西方”，在地理上大體相當于今天的希臘和意大利，前者以雅典和斯巴達為中心，后者以羅馬為中心。把“西方的法”追溯到公元前450年的“十二表法”，顯然是不恰當的。從可靠的歷史記載來看，所謂《十二表法》（又稱《十二銅表法》）只是羅馬最早的成文法，是過往習慣法的匯編。而羅馬的習慣法，應該在公元前7世紀至6世紀即已形成了。

 溫總理問：“再往前還有嗎？”這意味著，溫總理知道《十二表法》是西方法律史上重要的法律之一，但溫總理顯然不是很踏實，于是發問。溫總理的謙虛，由此可見。

 可是，自稱是“主攻西方政治思想史”的同學的回答實在是太雷人了：“再往前，柏拉圖時就注重法律了，到亞里士多德進一步發展……”

 柏拉圖和亞里斯多德分別生于公元前427年和公元前384年，怎么成了《十二表法》的前人了呢？顯然，這位同學犯暈了，搞了典型的“時代倒錯”（anachronism）。

那么，在羅馬《十二表法》之前，“西方的法”到底可以追朔到何時呢？從史書可以知道，起碼還可以再往前追溯200多年。

 西方最早的立法者是斯巴達的萊庫古（Lycurgus，又譯為呂庫古），他大概生活于公元前700年至630年。萊庫古的立法在古代西方影響很大，后來的柏拉圖仍然對他推崇備至。

 萊庫古之后，則有有名的德拉古法（Draco’s Laws），這是雅典的第一部成文法，形成于公元前622年或621年（雅典第39屆奧運會之年）。

 再之后，則有索倫法（Solon’s Laws）。索倫生于公元前638年，死于公元前559年。他是雅典的第一位執政官，對德拉古法進行了諸多修訂，經其修訂的法律在雅典沿用很久。

 相比之下，羅馬的成文法形成較晚。公元前454年，羅馬人為制訂自己的成文法，還專門派人到希臘去考察和學習。結合希臘的法律和自己的習慣法，最后于公元前450年形成了《十二表法》（Laws of the Twelve Tables）。

 當然，希臘的成文法并不是世界最早的成文法。在古代巴比倫，公元前18世紀即有了《漢姆拉比法典》（The Code of Hammurabi）。漢姆拉比是古巴比倫王國的第六代王，大約于公元前1792至1750在位，而《漢姆拉比法典》約形成于公元前1790年。

 《漢姆拉比法典》之前，兩河流域還有著名的《烏爾那目法典》（Code of Ur-Nammu），約形成于公元前2112至2095間，據信是世界最早的成文法。

 本人不是專修歷史的，也不熟悉法律，好在上述資料在普通的史書上都容易查到。希望政法大學“主攻西方政治思想史”的同學，對待自己的專業，不妨更加嚴肅認真一點。

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