現行法是不能癱瘓的
——五評《物權法》（草案）辯護詞
史 前 進
草案在與我國現行法特別是基本法級的現行法的相互關系上，采取了重新規定和矛盾沖突規定兩種處理方式，從而使現行法大面積癱瘓。這是中外立法史上絕無僅有的奇觀。現行法癱瘓，不僅使現行法被肢解得支零破碎，無法繼續實施，而且又因物權法本身拼湊“組裝”又無具體細則規定、與現行法不一致而無以實施。現行法癱瘓，只能導致現行法“終止運作”、“終止適用”。
草案對現行法采取如此粗暴無理的處理方式，“大會”們卻宣傳說草案“是一部成功的法律”。混淆是非、自吹自擂，這哪里有一點社會主義榮辱觀的味道呢？長期以來，有一種人養成了習慣，霸道得很，只許別人說好，愛聽“把稻草說成金條”；不許別人說壞，連說“總結教訓”都不許。凡是他們推行的東西一個都不能碰，是連這些東西的影子都碰不得的。我顛倒黑白人人必須言之曰白，我指鹿為馬人人必須言之曰馬。時代不同了，這樣做下去是不得了的，是要出事的。請這種人在風清月白的時候，捫心好生想上一想。
這里先指出草案的重新規定；屬于矛盾沖突的內容，留待另外場合論及。
一是，對憲法的重新規定。
集中表現在第五章。本章為第50條至第72條，共23條，其中11余條關于國家和集體所有權的規定，是重復或基本重復、變相重復憲法的規定。其中不重復的，是草案關于私人生產資料所有權的規定。這屬于根本違反憲法原則。
每一部立法，都要依據憲法規定的基本原則和基本精神而制定自身的具體規定。草案大量重復憲法的規定，屬于越位立法，是動搖憲法的根本法地位。
二是，對《民法通則》的重新規定。
《民法通則》對相鄰關系等己作規定，草案重新規定。
同時，有些規定改變了《民法通則》的規定。
三是，對《擔保法》的重新規定。
1995年頒布實施的《擔保法》，對保證和抵押、質押、留置、定金兩類擔保形式做出了規定，符合擔保法的內在要求，而且實踐證明切實可行。物權法與擔保法并不是普通法與特別法的關系，但草案對所謂“物的擔保”做了全面重新規定。同時，草案還同《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》的內容存在大量重新規定。
第193條第二款與《擔保法》第4條的規定相同。
第194條與《擔保法》第5條規定基本相同。
第195條以《擔保法》第46條、67條為基礎。
第196條與《司法解釋》第80條規定類似。
第197條與《司法解釋》第72條第二款的規定相同。
第198條以《司法解釋》第38條第一款為基礎。
第199條擔保物權期限規定與《司法解釋》第12條第一款的精神基本一致。
第200條以《擔保法》第52條為基礎。
第201條與《擔保法》第33條規定基本相同。
第202條“可以抵押的財產”款與《擔保法》第34條相似。
第203條與《擔保法》第36條第一、二款相似。
第205條與《擔保法》第36條第三款相同。
第206條與《擔保法》第37條基本相同。
第207條與《擔保法》第38條、39條基本相同。
第208條與《擔保法》第40條基本相同。
第209條與《擔保法》第41條基本相同。
第210條與《擔保法》第43條相似。
第212條與《司法解釋》第61條基本相同。
第213條與《擔保法》第48條、《司法解釋》第65條、66條第一款類似。
第214條與《擔保法》第49條第一款、第三款相同。
第215條以《擔保法》第50條為基礎。
第216條與《擔保法》第51條第一款基本相同。
第218條與《擔保法》第47條相同。
第219條與《擔保法》第53條第一款基本相同。
第221條與《擔保法》第53條第二款相同。
第222條以《擔保法》第54條基本相同。
第223條與《擔保法》第55條第一款基本相同。
第224條以《擔保法》第55條第二款為基礎。
第231條與《擔保法》第64條、65條基本相同。
第230條與《擔保法》第63條基本相同。
第232條與《擔保法》第66條相同。
第233條與《擔保法》第64條第二款基本相同。
第234條與《擔保法》第68條基本相同。
第235條與《司法解釋》第93條基本相同。
第236條與《擔保法》第69條基本相同。
第237條與《擔保法》第70條基本相同。
第238條與《司法解釋》第95條第二款基本相同。
第239條以《司法解釋》第94條第一款為基礎。
第241條、242條與《擔保法》第71條相同。
第244條與《擔保法》第75條、《司法解釋》第97條基本相同。
第245條與《擔保法》第76條基本相同。
第246條與《擔保法》第77條基本相同。
第247條以《擔保法》第78條一、二款、《司法解釋》第103條二款為基礎。
第248條與《擔保法》第79條、第80條基本相同。
四是，對《土地承包經營法》等的重新規定。
草案第十一章“土地承包經營權”的重新規定：
第129條取自：《農村土地承包法》第16條和《中共中央、國務院關于做好2001年農業和農村工作的意見》第1條。
第130條取自：《農村土地承包法》第22條 、23條。
第132條取自：《農村土地承包法》第34條。
第133條取自：國務院批轉農業部《關于穩定和完善土地承包關系的意見》（1995年）第4條 、《農村土地承包法》第34條。
第134條取自：《農村土地承包法》第37條、38條。
第135條取自：《農村土地承包法》第26條。
第136條取自：《農村土地承包法》第27條、中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》［１９９７］16號第2條（三）。
第137條取自：《農村土地承包法》第16條、59條。
第138條取自：《農村土地承包法》第44條。
五是，對《土地管理法》和《土地管理法實施細則》等的重新規定。
草案第十二章“建設用地使用權”的重新規定：
第131條取自：《土地管理法》第11條、36條。
第136條取自：《土地管理法》第14條。
第143條取自：《土地管理法》第4條、《土地管理法實施細則》第4條。
第144條、145條取自：《土地管理法實施細則》第22條第四款。
第146條、148條取自：《土地管理法》第6條。
第159條取自：《土地管理法》第39條。
第160條取自：《土地管理法》第62條。
第161條取自：《土地管理法》第4條。
第162條取自：《土地管理法》第62條。
第147條取自：《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》第16條。
第149條取自：《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》第4條。
第152條取自：《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》第7條。
第154條取自：《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》第39條。
第155條取自：《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》第41條。
第150條取自：《城市房地產管理法》第42條。
第151條取自：《土地登記規則》第32條。
第156條取自：《土地登記規則》第55條。
第142條取自：《城市國有土地出讓轉讓暫行條例》第13條。
六是，對有關不動產登記法律的重新規定。
草案第二章規定了不動產登記事項。我國現行的與不動產登記有關的立法包括：《土地管理法》第12條；《土地管理法實施條例》第3條、第6條；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條；《城市房地產管理法》第59條；《森林法》第3條；《礦產資源法》第3條；《海域使用管理法》第6條、第19條；《草原法》第3條；《漁業法》第11條；《擔保法》第41條。這些法律基本上構成了我國目前的不動產的登記制度，涵蓋了土地、房屋、海域、水面、草原、森林、林木、礦產等不動產。
僅僅“不動產登記”這一項，物權法草案就與現行10部以上其他法律級別的立法重新規定，國內外不可能有先例。
七是，對物業管理立法的重新規定。
草案第73條、74條、75條、76條規定建筑物區分所有權的共有和專有，但物業管理條例、地方法規已作相同或相近的規定。
除這些“相同規定”外，“為基礎”、“相似”、“類似”、“基本精神一致”、“基本相同”之類重新規定，弊害更大。立法講求精當和致密，差一個字、一個標點符號都是不允許的。走、跑、跳、躍都是腿腳動作，但其含義是不同的。體育比賽之“競走”犯規，多是因為“跑”。單腳離地為走，雙腳離地為跑嘛。跳和躍也是雙腳離地，但不是跑。跳同躍又有區別。一本書上寫道：甲秀才對乙秀才說，你跳過溝去，乙秀才跳了過去，甲秀才說，“此乃躍也非跳也”。酸腐的秀才都懂得一事與另一事、一事的細節與另一事的細節的區別。況且，法學范疇、法律用語與語義學詞義不是一回事。法律條文是要實施的，是要界定權利義務界限的，是要承擔法律責任的，怎么可以大面積的重新規定呢？
草案重新規定的內容，大多是我國現行法的基本內容和重要內容。用現行法癱瘓以使物權法法典化的思想和方法，勢必造成以下后果：
其一，割裂現行法律、法規本身法規范之間相互聯系、相互作用的機能，因而無法做到法的實現。我1991年引入“法的機能”術語，其含義與德日不同，當時是從法的作用、功能的機理方面定義的。在法學研究上，只說明某一法律、法規的一般作用是不夠的，只有揭示它的作用機理的特定性，才能將該法的特定性揭示出來，從而將一法與另一法相區別。
例如，發熱（38ºC以上）的機理是什么？可因感冒而發熱、因發炎而發熱、因焦慮而發熱，其形成的機理不同，藥方不可能相同。感冒為病毒機理所致，應使用抗病毒類藥物治療；發炎為細菌機理所致，應使用抗菌類藥物治療；焦慮為思想機理所致，應使用精神類藥物治療，如此等等。所言“病毒”、“細菌”、“焦慮”又存在若干不同的類別，由此存在相應的不同機理。只見發熱，亂開藥方，是治病救人還是把人治死？社會生活中各種同一表象的“病癥”成因各異，其法律調整的機理迥然有別。如若對現行法大殺大砍，又主觀先驗地亂開立法“藥方”，難道立法體系不會大亂嗎？
立法體系大亂，是一定天下大亂的。這是無數歷史事實證明了的真理。英國1436年頒布了第一個谷物法，規定當小麥和其他谷物價格低于一定價格時，鼓勵出口；1463年又頒布一個谷物法，規定只有谷物價格達到或高于禁止谷物出口的價格時，才允許谷物進口。無產階級在新興資產階級的裹挾下同自己的敵人的敵人—封建階級作戰，反對谷物法。1750年后，英國國內糧食已不能自給。1778年提高小麥價格，1815年又提高小麥價格。糧價上漲，資本家壓低工人的工資，廣大人民群眾陷于饑寒交迫之中。人民反抗資產階級的斗爭不斷高漲，矛頭仍指向谷物法。1818年起，大工業城市的工人和勞苦大眾舉行聲勢浩大的集會、游行示威，不顧資產階級的瘋狂鎮壓，要求取消谷物法和禁止工人結社的法令。1846年谷物法被廢除。
最近，法國人民特別是青年正在進行反對新勞工法案—《首次雇用合同》的英勇斗爭。“兩年內雇主不需要理由就可以辭退職工”，人民憤怒了！幾百萬人走上街頭。總統放話改為一年，然抗爭愈演愈厲，至今不能平息。“不需要理由”，這是強盜的邏輯、法西斯的邏輯。歐美國家的社會保障制度，不是資產階級的恩賜，而是人民群眾堅持斗爭的結果。壟斷資產階級對超額剩余價值的貪欲和國家財政的拮據，必然向社會保障制度開刀，只要勞動人民還有一滴血汗、一根筋骨，他們是不會罷休的。這就是階級斗爭，是壟斷資產階級向工人階級和廣大勞動人民的階級斗爭。壟斷資本主義是社會主義的直接入口處。歷史很可能驚人的相似，社會主義在全世界的勝利不會是久遠的了。
其二，癱瘓的現行法同拼湊而成的立法并存，必然造成法的適用的混亂。
這些癱瘓的現行法，立法得當，比較符合實際，是有積極效果的，沒有理由廢止；而如果這樣大面積的法律、法規，以及分布于不同法律、法規里的眾多條款被廢止，這在廢法和改法程序上也是辦不到的。況且，現行法被草案肢解、改變立法目的后，由于割斷了一部法律、法規的條款之間的相互聯系機能和作用機能，使該法和相關法群根本無法適用。這里的“法的機能”講的是一部法律、法規內部條款與條款之間的相互關系問題，是諸條款的和諧一致問題。
問題還在于，必須研究一部法律、法規與其他法律、法規之間的相互關系。對于這種相互關系，講的是“法的機制”。
“法的機制”概念是蘇聯法學家提出的。我提出的“經濟法機制”概念中的法的機制，不是解釋為“法律規定”，而是指法律體系中法律、法規之間相互制約、相互協調的機理。前些年在一次會議上，有人大談法的機制問題，但通篇講的都是法律規定。我問他什么是法的機制，他回答說法律規定就是法的機制。我進一步問，既然如此，還用“機制”這個詞兒作什么呢？他可能覺得是無稽之問。我告訴他，一個人既發高燒又大拉肚子，吃退燒的藥，助長拉肚子；吃止拉肚子的藥，助長發燒，什么樣配方的藥既解決發高燒又解決大拉肚子的問題呢，這個藥方的配伍，就是機制。其實，在一大系統中，機制是無處不在、無時不有的。老虎少了—狼多了—兔子少了—好莊稼多了，這屬于生態機制。
18世紀前后的立法，與自然經濟、簡單商品經濟和初始市場經濟相適應，只問“何人何事、何時何地”，一般不存在法的機制問題。法的機制的形成，需要具備法律規范的大體系、相關關系和整合性三個前提條件，而這些條件只有在社會化大生產情況下才有可能。在當代各國，已經實現了生產社會化、國民經濟體系化和經濟國際化，國民經濟連成一氣、國際經濟連成一氣，因之國內法律也連成一氣了。就一國說，譬如制膠企業出了問題，輪胎企業就不能生產，那么包括汽車企業在內的全部走行工業將停產待業。走行工業停產了，公路運輸業、倉儲保管業乃至第一產業、第二產業和第三產業將受到重大影響，這就需要對整個社會關系、國民經濟進行綜合、統一、協調、均衡調整的立法；就國際說，超國家壟斷形成的“蝴蝶效應”，會是美國華爾街銀行打一個噴嚏，不少國家的金融業就要感冒，這就需要國際經濟新秩序立法和國家經濟主權、經濟安全立法。這些都是新法。對于保障國民經濟良性運行，傳統民商法是無能為力的。
當代立法，孤立的、分散的立法，部門的、單一的立法主導地位不復存在；傳統法的所謂平等主體之間那種一對一的私人自治、一物一權、債權債務，一對一的責任的立法，局限性已越來越大。在這種情況下，只固守那一個傳統法的“二畝三分地”，不管其他法，說起來左一個“相鄰關系”，右一個“相鄰關系”，做起來以鄰為壑，那就破壞了法的機制。法的機制無存，是談不上法的適用的，這種情況下的所謂適用，只能制造冤假錯案。
其三，在已有諸多立法的情況下又重新立法，完全破壞了立法的合理性、科學性，也完全破壞了我國法律體系的穩定性。
在歷史新時期，全國人大堅持走群眾路線，充分發揚民主，增加立法工作透明度，推進立法科學化、民主化。正是在這次物權法草案公開向社會征求意見中，全國人大委員長鄭重提出，“廣大人民群眾參與立法，參與管理國家事務”。這是在總結立法工作經驗教訓基礎上作出的重大決策，充分體現了我國社會主義立法原則，反映黨心民意，人民群眾歡心鼓舞！我們有理由相信，這一決策，必將帶來立法工作的新氣象，必將開創社會主義法制建設新局面。
物權法草案全文及其問題，正是在這次開門立法、民主立法中被發現的。
物權法的這種重新規定，打破了原法固有的法規范間相互聯系、相互制約關系，破壞了不同條文的總功能的發揮，割裂了整部法律的邏輯鏈條、合理結構。這樣做，原法的合理性、科學性便無從談起，拼湊而成的物權法的合理性、科學性也無從談起。
草案廢棄了《擔保法》中的所謂“物權”擔保四章，使之無法適用，《擔保法》就只剩下“保證”擔保一章了。這樣做，不僅使《擔保法》完整的體系遭到了嚴重破壞，而且這樣的物權法也造成立法資源的浪費，使其實施無所適從。
擔保法上“人的擔保”和“物的擔保”，其立法目的、立法效果均在于“擔保”。保證人對被保證人的保證責任，是財產責任，保證實際上是以保證人的財產作為擔保。這種保證擔保，能夠形成對被保證人財產的補充，以保證權利人財產權利的實現；而抵押擔保、留置擔保等物的擔保，雖然直接用以擔保的是財產，但法律上設置擔保的目的，是為了保障債的切實履行，在于保障當事人在未遭到損失之前，即可保障債權實現。由此而論，在擔保法中，“擔保”才是題中應有之意，物的擔保和人的擔保只是擔保的兩個形式方面。債的發生是擔保的前提，而物的擔保又是債權債務的擔保。很顯然，把物的擔保放到擔保法里，是合理的、科學的。
從總體上看，現行法沒有過時，正有效地調整著我國社會關系的相應方面，這是第一。第二，法的施行、廢除是需要經過一定程序的，不是幾個人隨心所欲說廢就廢，說立就立的。草案使現行法如此大面積癱瘓，目的不得而知。
有些人對待現行法有一個怪邏輯。最近，聯合國擬決定簡化漢字為工作文字，小馬哥在美國立即表示反對。我們就從這里打比方。“簡化漢字是中共推行的—我反中共—所以我反對使用簡化漢字”。應用這個三段論可得：“現行法是過去制定的—我與時俱進—所以我廢棄現行法”。誰都知道，推理的前提條件必須充分，前提條件不充分，結論一定是錯誤的。簡化漢字是國家語委會制定并推行的，你反中共與使用簡化漢字有何關系？反共的市場經濟拜物教教徒們，那人民幣上印有中共領袖頭像，你們為什么一見人民幣就眼睛特別放出異采呢？政治上的瘋狂，一旦與金錢貪婪綁定一起，靈魂會是怎樣的扭曲和丑惡？同樣的道理，以為與時俱進就是要廢棄現行法的思想方法，是落后的舊思維，是行不通的。
使現行法大面積癱瘓，這里有對我國現有立法體系的態度問題。幾年以前，在討論立法規劃中，出現了是“社會主義法律體系”還是“市場經濟法律體系”術語的爭論，后來不了了之。應當說，這場爭論關系到我國到底要建立什么樣的立法體系問題。如果按照西方國家的立法模式建立“市場經濟法律體系”，則勢必否定現行法律體系，走上一條對現行法拋棄或廢除之路。這是一條半殖民地半資本主義法制的不歸路。物權法或是這條不歸路的先兆？
人民日報2005年9月21日的《人民時評》指出，在過去的立法實踐中，各級立法機構也曾以不同方式征求公眾意見。但有的時候，公眾提出的一些合理建議，往往難以充分反映在最后頒布的法律條文中；有些公眾強烈反對或存在較大爭議的條文，即使缺乏可操作性，卻仍會留在頒行的法律文本中。這不但影響法律的權威性，而且還成為一些法律頻繁修改、廢立的一個重要原因，有損于法律的相對穩定性。上面這些話講得十分中肯，草案應當引以為戒。
國內外敵對勢力妄圖亡我之第一步，是摧毀社會主義經濟基礎，下一步目標就是上層建筑了。摧毀社會主義上層建筑，首要的是摧毀社會主義法律體系。他們要改變我國法律體系的“顏色”。他們太憎恨“紅色”了，一看見“紅色”，就象斗牛場上公牛看見紅布一樣。他們搞“顏色革命”，是為了建立資產階級專政。從蘇東國家和獨聯體國家的蛻變過程看，走狗總是要“走”，假共產黨人在床邊“走”動，他們也是睡不好覺的。歸根結底，最后他們還是要把假共產黨人推到一邊，把骨子里具有一貫反共、反社會主義、反人民基因的人扶持上臺。這是我所理解的“顏色革命”。
2006年4月12日于燕園
「 支持烏有之鄉！」
烏有之鄉 WYZXWK.COM
您的打賞將用于網站日常運行與維護。
幫助我們辦好網站，宣傳紅色文化！
歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉網刊微信公眾號
