近代中國的“民事習慣調查”運動 
 
紀坡民
    “市場經濟就是法制經濟”。對此，人們沒有什么異議。可是對市場經濟的“法制”到底是些什么內容，我們怎樣才能得到這個“法制”，人們似乎討論得不多。

    對市場經濟的“法制”是什么的問題，我們可以毫不躊躇地回答：是民法。不過對“怎樣才能得到它”的問題，可就說來話長了，其中一個環節，便是我們這里要說的“民事習慣調查”。

    近代中國的民事習慣調查運動是從清末新政開始的。20世紀初的中國在不斷地落后、挨打的殘酷事實面前，終于醒悟了。在西太后和袁世凱這兩個政治巨頭的主持下，開始了史稱清末新政的改革。

    法制改革是清末新政的重要部分。這場法制改革，不是在傳統的《大清律》基礎上修修補補，也不像戊戌變法時只涉及“公司”和“專利”等部分新法，而是另起爐灶，基本效仿世界近代法律，進行大規模民事立法，因而是相當全面、徹底的。這場法制改革，幸而有兩位思想開明、學貫中西的有識之士主持其事，一位是深通中國法律的沈家本，一位是留學西洋的伍廷芳。

    “法制改革”伊始，有識之士便為清廷編制“大清民律”提出明確的指導思想：第一，“注重世界最普遍之法則”；第二，“原本后出最精確之法理”；第三，“求最適于中國民情之法則”。平心而論，晚清政府雖然干了許多喪權辱國的蠢事，但是這幾條意見，提綱挈領，抓住了關鍵，相當高明。

    按照這個立法宗旨，當年“法制改革”的有識之士們，一方面組織翻譯國外法律與法學著作、派遣留學生赴日本學習法律、開辦法學院校、聘請國外法學專家，采取一系列措施，尋求掌握“世界最普遍之法則”和“后出最精確之法理”；一方面也注意到要使民事立法體現中國國情民俗的特點，于是頒發政令，成立專門機構，編制調查科目，自上而下地在全國組織開展大規模的民事與商事習慣的調查工作。

    這項調查工作，前后延續了二十年之久。其間，歷經辛亥革命、清廷覆滅、民國成立、二次革命、洪憲帝制、張勛復辟，繼而中央政權瓦解、軍閥割據混戰，政客們上臺下臺如走馬燈一般。在政局動蕩、戰亂頻仍的混亂的局面下，民事和商事習慣調查自然也不能不大受影響，被迫時斷時續。但是，從清末延至北洋政府，從事民事和商事習慣調查的學者和官員們，仍然將這項調查工作勉力堅持進行著，其忠于職守的敬業精神，也實屬難能可貴了。

    1923年，民事與商事調查資料經過整理后，編纂為《中國民事習慣大全》，于1924年出版發行。

    1926年，北洋政府司法部民事司又進行更大規模的整理編纂，編成《各省區民商事習慣調查報告文件清冊》。

    在以上資料整理編纂基礎上，政府還計劃匯編成《民商事習慣調查錄》。1927年底，北洋軍閥的政權傾覆，學者和文官們的案頭工作半途而廢了。

    在我們過去的印象里，北洋政府一派荒唐腐敗，可謂一無可取。可撰寫《劍橋中國史》的外國歷史學家卻細心地指出：這一小批搞立法調研的學者和官員，還有顧維鈞為代表的外交官們，仍在為國家民族的利益努力工作著。

    北洋政府垮臺、國民黨政府定都南京后，這批“民事和商事習慣調查”的原始資料和經過整理編纂的成品與半成品，被國民黨政府里聰明的民法起草主持者從北京全部接收，送回南京，用于立法了。國民黨政府1927年定都南京后，僅用兩三年時間，就近乎神速地完成了工程極其浩繁的近代國家基本法律的立法工作，其奧妙就在于：國民黨政府的基本法律制度《六法全書》，全面接收和繼承了晚清政府和北洋政府兩代政權下從事立法調研的法學家們二十多年辛勤勞動的工作成果。

    國民黨政府的《民法典》，從近處說，是繼承了清末新政時法制改革的立法成果《民律草案》和北洋政府制定的《民法草案》：從遠處說，則源于明治維新后制定的《日本民法典》，《日本民法典》又基本上采自《德國民法典》，而《德國民法典》在當時被法學界普遍認為是世界最好的，這就符合“世界普遍遵行之法則”和“原本后出最精確之法理”這兩條立法宗旨。

    不過，作為中國民間處理財產權利的風俗習慣的基礎調研材料，這份“民事習慣調查報告”，在國民黨政府的民法立法中，也發揮了重要作用。《中國民法典》中關于“典權”、“先買”、“老佃”、“會”等具有中國民族特色的條款，其制定依據就來自這個“民事習慣調查報告”。例如，在西方法律和法學中，“擔保物權”下面只有“抵押權”、“質權”、“留置權”三種方式；但中國民間習慣中的“典權”，經中國法學家的調查分析發現，在其多種表現形式中，有的屬于“擔保物權”，即“動產質”性質的“典當”；有的卻屬于“用益物權”，如“先買”（即地主若賣地時，佃戶有優先購買權）。

    在“注重世界普遍之法理”的基礎上實行“求其最適于中國民情”，實現“一般與特殊”兩者的結合，是這部《民法典》的優勝之處。

    民事習慣調查，不僅是民事立法的基礎工作，對司法工作也有重要作用。世界各國尤其是大陸法系國家的法律，都確認“法律未有規定者，依習慣；無習慣者，依法理”這樣兩條司法原則。這是“法治”能夠實現“閉環控制”的重要原則。“法網恢恢，疏而不漏”。這句話的意思還包括：公民一經告訴的案子，司法機關是不能以“現行法律條款無此項規定”而拒絕受理和拒絕作出裁決的。這是因為，世上再嚴謹細密的法律條款，也不可能把現實社會大千世界所有千奇百怪的情況完全囊括無余。此時，便須引用“法律未有規定者，依習慣”的原則。由此看來，對一個國家的法制來說，不論是立法還是司法，民事習慣的調查都是十分重要的。

    我們國家這一二十年，尤其在關于經濟生活方面，雖然立了不少法，但至今沒有一部《中國民法典》。據報道，《中國民法典》的立法正在加速進行。可是，“民事習慣調查”卻至今尚未進行，這是一個很大的缺點。

    對司法來說，我國現行法律體系尚未確立“法律尚未規定者，依習慣；無習慣者，依法理”這樣兩條司法原則，反映我國的司法體系有重大缺漏。這一方面反映了我國法律思想的缺陷和落后，另一方面也是因為尚未進行“民事習慣調查”，對“習慣”不能確認的緣故。 

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