論美國外資并購安全審查制度變遷

作者：孫效敏

原載：國際觀察

　　摘 要 本文從研究《埃克森一弗羅里奧修正案》開始，通過對《伯德修正案》、《國家安全戰略報告》、《2007年外國投資與國家安全法》、尤其是2008年《關于外國法人收購、兼并和接管的條例建議稿》等法律、法規進行深入探討，分析了美國外資并購安全審查制度由最初的單一國防安全現，到國防安全與經濟安全并重，再到平衡吸引外資與國家安全及國防安全優先原則產生的歷史條件與必要性。

　　
　　一、《埃克森-弗羅里奧修正案》——安全審查制度的確立
　　
　　美國有關外資并購安全審查制度最早可以追溯至1917年10月6日的《與敵貿易法》(Tradingwith the Enemy Act，TWEA)。但美國真正確立外資并購安全審查制度是1988年美國國會通過的《1950年國防產品法》(the Defense Production Act of 1950)修正案——《埃克森－弗羅里奧修正案》(Exon-Florio Amendment)。
　　經過戰后40多年的經濟發展，國際經濟力量對比發生了重大變化。20世紀80年代，美國對外直接投資增長速度緩慢，而外國對美國的直接投資發展非常迅速，外國投資者并購美國企業的案件急劇增加，并保持高速增長的勢頭，尤其是日美之間的經濟力量對比日益朝著有利于日本的方向發展。1987年日本人均國民收入為19553美元，而美國為18570美元，日本首次超過美國。同年日本對外投資總額約1328億美元，成為世界上最大的債權國，而美國負債高達24356億美元，年度預算赤字和貿易赤字都創歷史最高記錄。在經濟實力膨脹的刺激下，上世紀80年代末90年代初，日本掀起了一股并購美國企業的熱潮。僅1985年，日本企業收購、兼并美國企業就達3165起。1986年三井不動產公司(Mitsui Fudosan)以6.1億美元買下埃克森總部大樓，斯瓦公司以6.2億美元買下阿科廣場，第一共同人壽保險公司以0.94億美元收購了梯法尼大樓。1989年日本索尼公司出資34億美元購買美國哥倫比亞影片公司，三菱地產公司收購了洛克菲勒中心80％的股權，這些都是當年轟動日本，震驚美國的并購案。1990年11月26日松下電器產業公司宣布以61.3億美元買下美國音樂公司，美國輿論驚呼“日本買下了美國的靈魂”。其原因是哥倫比亞制片公司和美國音樂公司落入日本人之手，日本將控制美國的1/4影片市場。
　　面對洶涌而來的日本資金，美國人在享受這些資金帶來好處的同時，美國國會與公眾對國家安全越來越擔憂，甚至感到非常恐懼，同時日本資金大量地涌入美國也激起了美國公眾的恐日和反日情緒。特別是1987年日本富士通公司(Fujitsu Ltd.)計劃收購擁有敏感技術的美國仙童半導體公司(Fairchild Semiconductor Co.)，進一步加劇了美國對國家安全的關注。其原因是美國仙童半導體公司是美國頂尖的電腦芯片制造商，對美國國防起著至關重要的作用。美國國防部認為，如果這一并購案獲得通過，日本企業將控制美國最重要的軍用計算機芯片制造企業，使美國的國防工業在更大的程度上依靠外國供應商，因此，國防部反對這一并購案。但是，由于當時的《1950年國防產品法》對此并沒有明確的規定，另外1917年《對敵貿易法》及1977年《國際緊急經濟權力法》(International Emergency Economic Powers Act)對日本的并購行為也無能為力。所以，人們呼吁修改《1950年國防產品法》以應對日本企業對美國企業的并購。在這樣的形勢下，參議院議員詹姆斯·埃克森(J.James Exon)與眾議院議員詹姆斯，弗羅里奧(James J.Florio)提出了《1950年國防產品法》修正案征求意見稿(Exon-Florio Proposal)。在討論征求意見稿時，人們集中在三個問題：怎么判斷外國投資者控制美國企業?怎樣理解國家安全?外國投資委員會應該對哪些類型的外資并購實施審查?雖然人們對這三個問題始終沒有取得一致意見，尤其是如何理解國家安全問題爭論最大，但在某些方面還是取得了基本一致的意見。所以，1988年國會通過了《埃克森一弗羅里奧修正案》。其核心內容是授權美國總統可以采取任何適當的措施，中止或禁止任何被認為威脅美國國家安全的外國收購、并購或接管從事州際貿易的美國公司的行為。但總統在行使該權力時，應當有令人信服的證據證明外國并購者的控制可能導致其采取威脅美國家安全的行動。且除《國際緊急經濟權力法》(theIntemafional Emergency Economic Powers Act)以外的其它法律規定無法為國家安全提供充分和適當的保護。它具體規定了美國外國投資委員會，與總統在判斷外資并購美國企業是否影響國家安全應當考慮的五個因素。
　　這五個因素為：(1)國內生產需要滿足將來國防需求；(2)國內產業用以滿足國防需求的能力，包括人力資源、產品、技術、材料及其它供給和服務；(3)外國公民對國內產業和商業活動的控制及其對滿足國防需求能力所帶來的影響；(4)向支持恐怖主義或者擴散導彈技術或化學與生物武器的國家銷售軍用物資、設備或技術的潛在影響；(5)交易對美國技術領導地位潛在的影響害及美國國家安全。
　　從上述《埃克森—弗羅里奧修正案》的主要內容來看。美國外資并購安全審查制度的核心內容是確保國防安全，并未考慮經濟安全。換言之，任何威脅美國國防安全的外資并購都必須接受美國外國投資委員會的安全審查。這樣理解國家安全的概念也符合美國以前的外資并購安全審查實踐。從1980－1987年外國投資委員會實施調查的外國投資者并購美國企業的案件來看，這些調查大多數是應國防部的要求而進行的。例如，1983年一家日本公司企圖收購一家美國特殊鋼生產公司，國防部認為這家公司生產的特殊鋼可以用于生產軍用飛機。導致日本公司撤銷其收購要約。1985年另一家日本公司收購了美國一家生產特殊鋼球軸承的公司，日本允諾只在美國生產，該收購案才得以批準。1987年一家法國公司欲收購美國一家跨國公司的計算機分公司，也遭到國防部的反對。國防部之所以反對這些外國企業并購美國企業主要是從國防安全角度考慮的，而不是從經濟安全的角度考慮。
　　
　　二、《伯德修正案》——安全審查范圍擴大
　　
　　《埃克森—弗羅里奧修正案》通過后，像中國這樣的國有企業并購美國企業的數量開始增加，在美國國會與民眾中引起軒然大波，人們又開始擔心這些以國家為背景的企業并購美國企業會威脅美國的國家安全，要求修改《埃克森—弗羅里奧修正案》以適應新的外資并購形勢的需要。1992年國會通過了《1993年財年度國防授權法第837(a)條》(Secon837(a)oftheNationalDefense Authorization Act for Fiscal Year 1993(P.L.102-484))，即《伯德修正案》(the“Byrd Amendment”)，該修正案修正了《埃克森一弗羅里奧條款》，增加了兩條新的內容，即對以下兩種情況實施調查：“如果收購方是由外國政府控制或者代表外國政府”與“收購可能導致在美國從事州際貿易的人受到控制并可能影響美國國家安全”。從中可以清楚地看出，新增加的規定主要是防止具有外國政府背景的企業并購美國基礎企業或敏感企業以致影響美國安全，這樣就給像我國這樣的以國家控制、控股、甚至參股的企業并購美國企業設置了障礙。2005年中國海洋石油有限公司(中海油)收購美國第9大石油公司——優尼科(UnocNCorporation)，L14)2006年初阿聯酋迪拜港口世界公司(Dubai Ports World)收購半島一東方航運公司(Peninsular and Oriental Steam Navigation Company，P&O Ports)之所以要接受外國投資委員會調查，¨5)其原因就在于中海油與迪拜港口世界公司都屬于國有企業。根據《伯德修正案》的規定，外國投資委員會不僅需要對這兩起并購案進行安全審查，而且還需要進行安全調查。調查后美國政府認為中海油與迪拜港口世界公司這兩個公司并購的美國企業屬于“敏感”企業，否決了這兩起并購案，這也符合美國有關法律的規定。為了避免造成不利影響，在外國投資委員會否決之前，中海油與迪拜港口世界公司均主動放棄并購計劃或撤銷并購要約。
　　據相關資料統計，從1988年通過《埃克森—弗羅里奧修正案》到2005年，外國投資委員會接到通知數與調查數詳細數據如下：

　　
　　可見，從1988年通過《埃克森一弗羅里奧修正案》到2005年，美國外國投資委員會總共受理1593起并購案，真正實施調查的僅25個并購案，其中13個并購案因主動撤回而終止，12個并購案報送總統裁決，僅有一個并購案被里根總統否決，即1990年中國航空進出口總公司CATIC收購美國Mamco Manufacturing Company(MAMCO)公司。
　　《伯德修正案》雖然沒有改變美國外資并購審查制度的安全觀，但將任何具有國家背景的企業并購美國企業列入國家安全審查的范圍。其實質是，美國政府企圖通過立法，最大限度地阻止中國國有企業并購美國企業。因為，中國是目前世界上最大的社會主義國家，國有企業或國家控股與控制的企業在中國占主導地位。因此，可以說，這時的美國外資并購安全審查制度帶有更多的政治色彩。
　　當然，美國將經濟問題政治化也引起相關國家的不滿，如我國外交部發言人劉建超曾在2008年2月21日對華為與貝恩公司聯合收購美國3com公司的行為表示，“我們希望美方有關管理機構能夠依法公正處理問題，為中國企業赴美投資創造公平、合理的環境”。阿聯酋迪拜世界港口公司收購美國港口失敗后，雖然沒有像分析家認為的那樣。可能采取包括不允許美軍軍艦在內的美國船只進入阿聯酋港口，以及取消與美國波音公司的巨額訂單等報復行為，但當年阿聯酋推遲與美國的自由貿易談判，使兩國貿易談判蒙上了陰影卻是不爭的事實。
　　
　　三、《國家安全戰略報告》——國防安全與經濟安全并重
　　
　　美國政府在上世紀八十年代末就已經注意到，國家安全不僅僅是指國防安全。還應該包括經濟安全，但直到1993年2月美國總統克林頓在美利堅大學演講時才明確提出“把貿易作為美國安全的首要因素的時機已經到來”。之后不久，在美國國防部發表的報告中，首先把對美國經濟繁榮所造成的威脅稱之為“經濟危險”，與來自核武器和其他大規模殺傷性武器的危險同被列為對美國國家安全的主要威脅。同年11月，前國務卿克里斯托弗在向參議院外委會作證時將“經濟安全”列到克林頓政府對外戰略的首位。但正式將“經濟安全”寫入美國官方文件的是克林頓1994年7月21日簽發的《國家安全戰略報告》(The National SecurityStrategy Report for 1994)。該報告將強大的經濟實力、國防力量、全球的自由市場經濟及民主人權列為美國外交政策的三大支柱。1996年2月白宮發表的《國家安全戰略保證與擴大》(ANational Security Strategy of Engagement and Enlargement)再次將“促進美國經濟復蘇”作為三大戰略目標之一。1997年5月的《新世紀國家安全戰略》(ANationalSecurity StrategyforA New Century)明確指出，“通過有效的外交手段與戰之能勝的軍隊加強我們的安全；促進美國經濟繁榮；促進海外民主。”1999年12月美國政府再次發表了《新世紀國家安全戰略》(A National Security Strategy for A New Century)的報告，重申：“加強美國安全；促進經濟繁榮；促進海外民主與人權”。該報告認為，經濟利益與安全利益密不可分。美國經濟繁榮依賴于戰略物質物資的穩定，例如石油和天然氣。同時，為了保證經濟的繁榮，該報告認為美國應該掌握國際發展、金融和貿易組織中的領導地位。在具體政策方面，該報告提出五方面的目標：(1)與其它國家和國際組織在經濟與金融方面的合作；(2)維持開放的國際貿易體系； (3)兼顧高科技公司的競爭力與保護國家安全的出口管制措施；(4)維護關鍵產油地區的穩定和安全；(5)促進全球的可持續發展。2002年，美國總統布什將國家安全、本土安全、與經濟安全列為國家的三大優先目標。但布什總統所強調的經濟安全指的是增加國內就業與經濟增長，與克林頓總統所強調的國際經濟關系有很大不同。叫尤其是《2003年國防產品再授權法》(DEFENSE PRODUCTION ACT REAUTHORIZATION OF 2003，PUBLICLAW 108-195-DEC.19，2003)從法律上確定，“國家安全包括但不限于經濟安全，國家公眾健康或安全”。可見在《2007年外國投資與國家安全法》公布之前，美國的國家安全觀已經從注重國防安全轉變為國防安全與經濟安全并重的安全觀。
　　美國之所以將單一的國防安全觀，轉變為國防安全與經濟安全并重的理念，其主要原因是近20多年來，以產業競爭為中心的各國綜合國力的較量越來越為激烈，經濟全球化的負面影響開始顯現，南北矛盾日益加重，一國經濟安全，特別是產業安全已成為世界各國國家安全的關注焦點。可以說21世紀的今天，各國國家安全的重心已從單一的、傳統意義上的國防安全轉變為國防安全與經濟安全并重的理念。美國也不例外，其國家安全觀的轉變，既符合美國自身的利益，也適應經濟全球化的要求。
　　
　　四、《2007年外國投資與國家安全法》及其實施細則征求意見稿——國防安全優先
　　
　　進入新世紀以來，美國政府以加強國家安全為由否決了多起外國投資者并購美國企業的重大案件。加強國家安全審查不僅意味著外國投資者并購美國企業的成本加大，也可能導致對非美國企業與投資者的歧視待遇，挫傷外國投資者的積極性，同時也有可能招致外國政府采取相同的“報復性措施”。另外，盡管美國政府已經加強了安全審查，但國會與民眾仍對小布什政府在外資并購安全方面存在的漏洞表示不滿，認為外國投資委員會在實施安全審查時缺少透明度，沒有處理好國家安全與吸引外資的關系等，要求改革外國投資委員會，制定新的法律，彌補《埃克森—弗羅里奧修正案》與《伯德修正案》之不足。在這種情況下，美國總統于2007年7月26日簽署了《2007年外國投資與國家安全法》(the Fomigu Investment and National SecurityAct of 2007)。
　　《2007年外國投資與國家安全法》共有12個條款，其主要內容是：(1)對國家安全做了廣義的解釋；(2)嚴格審查程序與在某些情況下延長審查期限；(3)清楚概述了參與審查的政府機構及其職責；(4)增加了外國投資委員會向國會報告的義務；(5)第一次規定了某些違法行為的民事責任。
　　為了落實這部法律，消除外國投資者對美國并購投資的疑慮，明確告訴外國投資者，美國的投資大門一直向外國投資者敞開著，2008年4月23日美國財政部在《聯邦紀事》公布了《關于外國法人收購、兼并和接管的條例建議稿》(以下稱《建議稿》，ProposedRegulationsPertainingto Mergers，Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons(gINl505-AB88))，不僅向美國公民與公司，而且也向包括中國在內的有關國家的公司征求意見。在2008年6月9日征求意見截止日之前，中國投資有限責任公司、中國銀監會國際部、中國五礦公司、中國機電產品進出口商會等也提交了相關建議與意見。《建議稿》是對1991年《關于外國法人收購、兼并和接管的條例》的修訂，是《2007年外國投資與國家安全法》的實施細則，共分8章50條。
　　《2007年外國投資與國家安全法》、《建議稿》與之前的法律、法規相比有以下兩個特點：
　　第一，外資并購安全審查范圍既清楚也模糊。美國外國投資委員會對外資并購安全審查范圍既清楚也模糊。之所以說其清楚，是因為《2007年外國投資與國家安全法》與《建議稿》比之前的有關法律、法規更加清楚明確地規定了安全審查的類別與范圍，可預見性更強，其目的是消除因中海油收購優尼科，迪拜世界港口公司收購半島一東方航運公司被否決而給美國吸引外資造成的陰影，增強外國投資者對美國直gent資的信心。這是美國政府制定《2007年外國投資與國家安全法》，公布《建議稿》并向有關國家征求意見與建議的主要目的所在。之所以說其模糊，是因為《2007年外國投資與國家安全法》與《建議稿》對一些重要的概念諸如國家安全等至今沒有作出清楚的規定。這樣，美國外國投資委員會在外資并購安全審查方面仍然擁有很大的自由裁量權。
　　第二，體現了平衡原則的理念。所謂平衡原則，是指正確處理吸引外資與國家安全之間的關系，做到既要讓外國投資者對美國投資有信心，不影響吸引外資，也要求外資不得損害美國國家安全利益。美國政府有關官員在介紹《建議稿》時，曾多次闡明《建議稿》的立法目的是平衡吸引外資與國家安全的關系，解決國家安全與吸引外資觀念上的沖突。美國之所以在強調安全審查的同時，也鼓勵外國投資者增強對美國的投資信心，有兩個主要原因：其一從政治上看，第二次世界大戰結束后的半個多世紀以來，美國在對外關系中一直倡導各相關國家減少對外國直接投資的限制，要求各相關國家開放本國市場，讓外國資本自由進入，如果美國這次通過《建議稿》限制其他國家的資本進入美國，必然遭到其他國家的堅決反對，指責其在國際投資領域推行單邊主義或雙重標準，使其在政治上處于孤立地位，這不符合美國的政治利益。其二從經濟上看，吸引外資給美國帶來的經濟利益是人人皆知的。眾所周知，美國既是世界上最大的資本輸出國，也是最大的資本引進國。據不完全統計，2003年美國吸引外國直接投資接近1.4萬億美元，2006年年底達到1.8萬億美元，同時美國對外直接投資達到2.4萬美元。到2005年底，美國有2403家母公司在海外設立了24456家子公司，海外資產高達99517.16億美元，給美國創造了驚人的外匯收入。同一時期外國在美國設立了大約5303家公司。這5303家公司給美國提供了553.01萬個就業機會，每年支付給美國雇員3633.4億美元的工資(高于美國的平均工資水平)，給美國創造了495.95億美元的稅收收入，在美國研發投資達346.37億美元。可見，外國對美國直接投資與美國對外直接投資對提高美國生產率和國際競爭力作出了很大貢獻，這一點美國政府是十分清楚的。
　　因此，美國政府也不愿意因加強外資安全審查而影響外國投資者對美國的投資信心。但是，2001年“9·11”事件后，一旦國家安全與吸引外資發生沖突，美國政府必然優先保證國防安全與國土安全。2008年3月21日，美國貝恩投資公司(Bain Capital Partners)與中國華為技術公司聯合收購美國3corn公司失敗，再一次證明了美國政府在外資并購安全審查方面堅持國家安全優先的原則。
　　綜上所述，從1988年《埃克森—弗羅里奧修正案》，到《伯德修正案》、《國家安全戰略報告》與《2007年外國投資與國家安全法》及其實施細則征求意見稿，美國外資并購安全審查制度，實現了從單一的國防安全觀，發展到國防安全與經濟安全并重，注重平衡國家安全與吸引外資的關系，再到國防安全優先兼顧經濟安全，注重吸引外資的轉變，并對不同背景的企業并購采取了差別待遇，這是完全符合美國利益的。

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