三、附：《國(guó)家級(jí)重點(diǎn)教材〈法理學(xué)〉讀后小記》

讀到一本《法理學(xué)》（高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年10月出版），書(shū)皮標(biāo)明：“面向21世紀(jì)課程教材”，“全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材”。翻開(kāi)書(shū)皮，首頁(yè)全張白紙寫(xiě)著“面向21世紀(jì)課程教材”之外，又有“普通高等教育‘九五’國(guó)家級(jí)重點(diǎn)教材”赫然在目。在內(nèi)容簡(jiǎn)介中，除了加一個(gè)“教育部法學(xué)學(xué)科‘九五’規(guī)劃教材”，還寫(xiě)明此書(shū)乃教育部“高等教育面向21世紀(jì)教學(xué)內(nèi)容和課程體系改革計(jì)劃”的研究成果和高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)的教科書(shū)。一本書(shū)有這么多名銜和級(jí)別，實(shí)屬少見(jiàn)。我們高興地把這本書(shū)作為教材來(lái)讀。然而未讀幾頁(yè)，實(shí)在看不下去。原來(lái)不過(guò)是權(quán)利本位論的基本論點(diǎn)寫(xiě)成了教科書(shū)。而且極其粗糙，可以說(shuō)自相矛盾、概念混亂、不知所允、史實(shí)錯(cuò)誤、理論錯(cuò)誤隨處可見(jiàn)。現(xiàn)僅就其中部分章節(jié)中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，小記于后。由于篇幅所限，也不能進(jìn)行多少論證，只能舉例把問(wèn)題提出來(lái)。

（一）法學(xué)導(dǎo)論導(dǎo)向何方？

1、導(dǎo)向的法律旗幟

書(shū)中說(shuō)：法律是凝結(jié)的歷史，或者說(shuō)是歷史過(guò)程的產(chǎn)物。在人類社會(huì)的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，都可以看到法律的旗幟或標(biāo)志。美國(guó)麥克勞——希爾出版公司出版的《世界偉大文獻(xiàn)匯編》一書(shū)收集了30份世界重要文獻(xiàn)，其中法律文獻(xiàn)占了1/3，包括《漢漠拉比法典》（公元前1700年）、《梭倫法典》（公元前590年）、《英國(guó)大憲章》（1215年）、《論國(guó)際秩序》（1625年）、《美國(guó)獨(dú)立宣言》（1776年）、《美國(guó)憲法》（1787年）、法國(guó)《人權(quán)宣言》（1789年）、《拿破侖法典》（1804年）、《聯(lián)合國(guó)憲章》（1945年）等。這些文獻(xiàn)被稱作“人類歷史的里程碑”。“誰(shuí)要是不認(rèn)真研究這些文獻(xiàn)，就不可能理解和編寫(xiě)歷史，特別是人類社會(huì)制度的歷史和思想的歷史。”（第5—6頁(yè)）

“人類歷史的里程碑”，特別是近代以來(lái)都是資產(chǎn)階級(jí)建立的。而且資產(chǎn)階級(jí)立完這些里程碑，歷史發(fā)展就到了盡頭，此后再也沒(méi)有“人類社會(huì)的轉(zhuǎn)折點(diǎn)”了。1918年俄國(guó)十月革命勝利后的《被剝削勞動(dòng)人民權(quán)利宣言》，1936年《蘇聯(lián)憲法》，還有1949年《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，1954年《中華人民共和國(guó)憲法》，和1982年《中華人民共和國(guó)憲法》，這些在世界六分之一土地上和占世界人口五分之一的國(guó)家發(fā)生的廢除剝削制度偉大革命的勝利，都不是“人類社會(huì)的轉(zhuǎn)折點(diǎn)”，夠不上“人類歷史的里程碑”，還是在人類歷史上根本就沒(méi)有這些事？

“不研究這些文獻(xiàn)，就不能理解和編寫(xiě)歷史，特別是人類社會(huì)制度的歷史和思想的歷史”，就是這些剝削階級(jí)的法律文獻(xiàn)，不僅要靠它編寫(xiě)歷史，而且要靠它理解歷史，那么馬克思說(shuō)：“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從他們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。”難道這些連理解“他們本身”都不可能的記錄法的關(guān)系的所謂“世界重要文獻(xiàn)”，還要用來(lái)理解歷史嗎？馬克思、恩格斯還說(shuō)過(guò)：“有文字記載以來(lái)，至今一切社會(huì)的歷史都是階級(jí)斗爭(zhēng)的歷史”；這個(gè)對(duì)人類歷史的科學(xué)概括，難道是依靠研究這些法律文獻(xiàn)研究出來(lái)的？特別是用來(lái)編寫(xiě)和理解“人類社會(huì)制度的歷史和思想的歷史”，人類社會(huì)制度的歷史就是九個(gè)文獻(xiàn)中的六個(gè)鞏固資本主義制度的法律，加上一個(gè)資本主義國(guó)家占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)憲章》，人類思想自然就是凝結(jié)在這些法律中的思想，主要就是資產(chǎn)階級(jí)意志吧！這種歷史的西方主體論和資本主義封頂論，要把學(xué)生的主視野導(dǎo)向哪里去呢？

2、法律社會(huì)學(xué)的世紀(jì)成就

“法律社會(huì)學(xué)的誕生和發(fā)展是20世紀(jì)法學(xué)領(lǐng)域最偉大的成就之一。”（第5頁(yè)）法律社會(huì)學(xué)“以參與法制進(jìn)程，推動(dòng)法制和法律文化現(xiàn)代化為其價(jià)值目標(biāo)”。（第5頁(yè)）

20世紀(jì)初期和中期有蘇聯(lián)法學(xué)工作者和中國(guó)法學(xué)工作者，運(yùn)用馬克思主義的世界觀和方法論，堅(jiān)持馬克思主義關(guān)于法的基本原理，結(jié)合社會(huì)主義國(guó)家法制建設(shè)實(shí)際，進(jìn)行了建立馬克思主義科學(xué)法學(xué)的探索，并取得可喜的成績(jī)。雖然在前進(jìn)道路上經(jīng)歷曲折，但20世紀(jì)晚期，在鄧小平理論的旗幟下，中國(guó)的馬克思主義法學(xué)又在生機(jī)勃勃，正在向科學(xué)的真理體系接近。對(duì)于這樣法學(xué)歷史上空前的認(rèn)識(shí)上的革命性變化視而不見(jiàn)，而把一百多年前資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)學(xué)與法學(xué)的結(jié)合所產(chǎn)生的一個(gè)學(xué)科說(shuō)成是世紀(jì)的成就，這是又一次的目中有“資”無(wú)“社”，這符合歷史實(shí)際嗎？

再說(shuō)，法律社會(huì)學(xué)“以參與法制進(jìn)程，推動(dòng)法制和法律文化現(xiàn)代化為其價(jià)值目標(biāo)。”“法律文化現(xiàn)代化”是什么？以馬克思主義為核心的法律文化算不算現(xiàn)代化的，也是由法律社會(huì)學(xué)參與推動(dòng)的嗎？

3、兩種民主與法制的共同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

“民主和法制是商品、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的產(chǎn)物……資產(chǎn)階級(jí)民主與法制就是在這個(gè)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。在社會(huì)主義社會(huì)，民主與法制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)仍然是商品、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，民主與法制的發(fā)展程度依然取決于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平。”（第4頁(yè)）且不說(shuō)把屬于經(jīng)濟(jì)體制的“商品、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”看作經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)本身就是不科學(xué)的，單說(shuō)資產(chǎn)階級(jí)民主與法制同社會(huì)主義民主與法制真的成了共同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，已經(jīng)沒(méi)有區(qū)別嗎？

4、博登海默主義

上述幾個(gè)例子，是書(shū)中在讀法學(xué)與相鄰學(xué)科中所談的法學(xué)與歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)中的問(wèn)題。其理論和內(nèi)容的導(dǎo)向不言自明。但這決不是自發(fā)的導(dǎo)向，而是有明確的理論指導(dǎo)的。這就是：正如美國(guó)法學(xué)家博登海默所說(shuō)：“如果對(duì)其本國(guó)歷史都很陌生，那么他就不可能理解該國(guó)法律制度的演變以及該國(guó)法律制度對(duì)其周圍的歷史條件的依賴關(guān)系。如果他對(duì)世界歷史和文明的文化貢獻(xiàn)不是很了解，那么他在理解可能對(duì)法律產(chǎn)生影響的重大國(guó)際事件時(shí)便會(huì)處于不利地位。如果他不太精通一般政治理論、不能洞察政府機(jī)構(gòu)與作用，那么他在領(lǐng)悟和處理憲法與公德等問(wèn)題時(shí)就會(huì)遇到障礙。如果他未接受經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的訓(xùn)練，那么他就無(wú)法認(rèn)識(shí)到法律問(wèn)題與經(jīng)濟(jì)問(wèn)題之間的緊密關(guān)系，而這種關(guān)系在許多法律領(lǐng)域中都存在著。如果他沒(méi)有受過(guò)哲學(xué)方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練，那么他在解決法理學(xué)和法學(xué)理論一般問(wèn)題時(shí)就會(huì)感到棘手，而這些問(wèn)題會(huì)對(duì)司法和其他法律程序產(chǎn)生決定性影響”。（第2頁(yè)）

不同階級(jí)的法學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等是不一樣的，它們之間的相互關(guān)系自然也是不一樣的。以馬克思主義為指導(dǎo)來(lái)觀察這種聯(lián)系，必然是向真理接近，而用其他什么主義為指導(dǎo)，則只能離科學(xué)越來(lái)越遠(yuǎn)。前述舉例，自然不是馬克思主義而是博登海默主義指導(dǎo)的結(jié)果。

導(dǎo)論雖有定向之用，但僅是開(kāi)頭。重頭戲還在于它所導(dǎo)出的內(nèi)容是什么？不妨接著往下看。

（二）權(quán)利義務(wù)和人權(quán)

1         權(quán)利義務(wù)的關(guān)系

“社會(huì)的權(quán)利總量與義務(wù)總量的等式”，乃“權(quán)利的絕對(duì)值總是等同于義務(wù)的絕對(duì)值。該關(guān)系式的原理可適用于每一社會(huì)主體。一個(gè)為社會(huì)履行義務(wù)量多的人，必須社會(huì)應(yīng)賦予其更多量的權(quán)利，這種量的對(duì)等關(guān)系是社會(huì)公正與正義的基本標(biāo)準(zhǔn)。”（第88頁(yè)）

每一社會(huì)主體所享“權(quán)利的絕對(duì)值總是等同于義務(wù)的絕對(duì)值”，對(duì)于人類發(fā)展的所有社會(huì)都是如此？每一社會(huì)主體，譬如，奴隸主和奴隸，地主和農(nóng)民，資本家和工人，他們的權(quán)利和義務(wù)的絕對(duì)值是相等的嗎？這種理想狀態(tài)能找到事實(shí)予以證明嗎？

“一個(gè)為社會(huì)履行義務(wù)量多的人，必須社會(huì)應(yīng)賦予其更多量的權(quán)利”，以這種“量的對(duì)等關(guān)系”為基本標(biāo)準(zhǔn)的“社會(huì)公正和正義”是什么社會(huì)？這種權(quán)利義務(wù)的“量的對(duì)等關(guān)系”對(duì)于社會(huì)上所有的“人”都是如此。如果這是真的，世界上還存在過(guò)連最愚蠢的人都看得出來(lái)的“幾乎把一切權(quán)利賦予一個(gè)階級(jí)，另方面卻幾乎把一切義務(wù)推給另一個(gè)階級(jí)”^①的事情嗎？如奴隸、農(nóng)民、無(wú)產(chǎn)者，他們幾乎承擔(dān)了社會(huì)的全部義務(wù)，真的與此同時(shí)，他們也獲得了社會(huì)給予的“更多量的權(quán)利”嗎？這種事情存在于什么地方，是否能做出實(shí)證。

2         權(quán)利義務(wù)的分類

“從權(quán)利義務(wù)的存在形態(tài)可劃分為應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)、習(xí)慣權(quán)利和義務(wù)、法定權(quán)利和義

務(wù)、現(xiàn)實(shí)權(quán)利和義務(wù)”。（第89頁(yè)）“應(yīng)有的人權(quán)如果全部上升為法定人權(quán)，而法定人權(quán)又全部變?yōu)閷?shí)有人權(quán)，這種三者相比最后比值為“1”的狀況就是理想的人權(quán)現(xiàn)實(shí)”（第97頁(yè)）

單說(shuō)這里的“應(yīng)有權(quán)利”和“應(yīng)有的人權(quán)”到底是個(gè)什么東西，它存在何方，應(yīng)有權(quán)利和應(yīng)有人權(quán)是什么權(quán)利，它是什么人所應(yīng)有的？對(duì)于黃世仁和楊白勞都是一樣的嗎？應(yīng)有權(quán)利也叫應(yīng)然權(quán)利實(shí)際上就是資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者所主張的那個(gè)在權(quán)利之上的自然權(quán)利，只存在于人的想象之中。非常明顯，在國(guó)家和法認(rèn)可或者賦與人們的權(quán)利之前的應(yīng)然權(quán)利放在什么地方，屬于誰(shuí)，誰(shuí)能用事實(shí)把它說(shuō)清楚！

3         人權(quán)是什么？

“人權(quán)，是人類社會(huì)最高形式和最具普遍性的權(quán)利。它是人區(qū)別于動(dòng)物的觀念上的、道德上的、政治上的、法律上的基本標(biāo)準(zhǔn)。它包含著‘是人的權(quán)利’、‘是人作為人的權(quán)利’、‘是使人成其為人的權(quán)利’和‘是使人具有尊嚴(yán)性的人的權(quán)利’等多層意義。”（第96頁(yè)）

 “人權(quán)中的人，是指無(wú)差別的以自然和社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)作判斷的同質(zhì)的人，可以解釋為‘自然人’、‘人民’、‘市民’、‘國(guó)民’、‘公民’、‘民族’、‘種族’、‘集體’甚至‘法人’，它回答的是主體問(wèn)題。”（第96頁(yè)）“人權(quán)中之權(quán)，可以解釋為‘自然的權(quán)利’、‘市民的權(quán)利’、‘國(guó)民的權(quán)利’、‘人民的權(quán)利’、‘公民的權(quán)利’、‘基本權(quán)’、‘憲法權(quán)’、‘普遍權(quán)’等，它回答的是人權(quán)在所有權(quán)利種類中的地位問(wèn)題。”（第96頁(yè)）

說(shuō)來(lái)說(shuō)去，如果從這個(gè)人權(quán)的迷宮走出來(lái)，集中到一句話，是否就是說(shuō)，人類社會(huì)，凡屬與動(dòng)物能區(qū)別開(kāi)的一切人，“無(wú)差別的”、“同質(zhì)的人”所有的“自然的權(quán)利”、“普遍權(quán)”等，都是人權(quán)。它屬于“與動(dòng)物能區(qū)別開(kāi)的”“人類社會(huì)”，自然與國(guó)權(quán)無(wú)關(guān)；它屬于“無(wú)差別”的“同質(zhì)的人”，自然與階級(jí)無(wú)關(guān)；它屬于“自然的權(quán)利”、“普遍權(quán)”，在人與人之間自然也無(wú)差別。在當(dāng)今世界，在上千年、幾千年的階級(jí)社會(huì)歷史上，這種東西是沒(méi)有的。剛過(guò)去不久的美國(guó)為首的北約發(fā)動(dòng)的侵略南聯(lián)盟的“人權(quán)”戰(zhàn)爭(zhēng)，與國(guó)權(quán)有關(guān)。剝削階級(jí)國(guó)家剝削階級(jí)與被剝削階級(jí)的人權(quán)是不平等的。就是在消滅了剝削階級(jí)的社會(huì)主義國(guó)家工農(nóng)、城鄉(xiāng)、體力勞動(dòng)與腦力勞動(dòng)之間的人權(quán)也有差別。這種超階級(jí)的人權(quán)理論本來(lái)是資產(chǎn)階級(jí)所極力推行的，但給加上這些迷彩的偽裝，是在過(guò)去所沒(méi)有的。

4         人權(quán)的特性和人權(quán)保護(hù)

“人權(quán)總是以利已的自私的方式存在著。”（第97頁(yè)）“人權(quán)的無(wú)害性是所有利益都必須遵循的度量分界”，（第94頁(yè)）“人權(quán)是人和人和諧相處的共同尺度”，（第98頁(yè)）“利益、道德、和諧是人權(quán)對(duì)于人的普遍價(jià)值”，（第98頁(yè)）“人權(quán)保護(hù)的國(guó)際對(duì)話已取代了舊時(shí)代的指責(zé)與對(duì)抗”（第99頁(yè)）

這是美國(guó)的人權(quán)還是中國(guó)的人權(quán)，還是超越國(guó)界的人類人權(quán)？人權(quán)既“自私”又“無(wú)害”，又是“和諧”的尺度和“國(guó)際對(duì)話”的保護(hù)力量，世界上還存在圍繞人權(quán)問(wèn)題的斗爭(zhēng)嗎？這樣看待人權(quán)問(wèn)題符合實(shí)際嗎？在美國(guó)大搞人權(quán)外交和人權(quán)霸權(quán)的形勢(shì)下，是告訴學(xué)生要清醒一點(diǎn)，還是麻痹他們呢？

5         人權(quán)與國(guó)權(quán)的關(guān)系

“作為觀念或要求的人權(quán)，早在產(chǎn)生‘奴役人、束縛人、壓迫人、禁錮人、使人不成其為人的’公權(quán)力那天起便產(chǎn)生了，所以人權(quán)天然地與公共權(quán)力形成一種對(duì)立。”（第97頁(yè)）“公共權(quán)力如果為人權(quán)而設(shè)，為人權(quán)而運(yùn)作，便可避免惡政。人權(quán)的主流精神始終是防止和抵抗公權(quán)力走向惡政。”（第97頁(yè)）“當(dāng)全部公權(quán)力集中到一個(gè)機(jī)關(guān)行使時(shí)，其力量之大是人權(quán)無(wú)法抵御的。而當(dāng)公權(quán)力分別由不同的機(jī)關(guān)行使且公權(quán)力間形成相互制約的機(jī)制，則一切權(quán)力對(duì)人權(quán)的侵害會(huì)同時(shí)受到其他機(jī)關(guān)的否定，人權(quán)對(duì)侵害者勝利的機(jī)會(huì)就大大增強(qiáng)了。公權(quán)力的制約機(jī)制起初即是為保障人權(quán)而設(shè)的。”（第98頁(yè)）

“人權(quán)天然地與公共權(quán)力”對(duì)立，公權(quán)力一產(chǎn)生便是“奴役人、束縛人、壓迫人、禁錮人、使人不成其為人的”，那么人權(quán)是靠什么保障的呢？而且這里所說(shuō)的公權(quán)力包括中華人民共和國(guó)的公權(quán)力嗎？這不成了告訴學(xué)生起來(lái)爭(zhēng)人權(quán)反“惡政”，以至于打倒“使人不成其為人”的公權(quán)力嗎？而且提出公權(quán)力不應(yīng)集中到一個(gè)機(jī)關(guān)行使，應(yīng)分別由不同的機(jī)關(guān)行使，形成相互制約的機(jī)制，才能使人權(quán)得以保障。這不是取消人民代表大會(huì)制度，以權(quán)力分立制度而代之的方案嗎？真的把這些內(nèi)容講給學(xué)生聽(tīng)！

（三）法律改革的方式和目標(biāo)

2         法律移植

把美國(guó)人格林頓、戈登、奧薩魁所說(shuō)的“移植”（第163頁(yè)）搬過(guò)來(lái)，和法律連在一起，叫法律移植，就炒成為一個(gè)“了不起的學(xué)術(shù)發(fā)明和思想解放”。（第160頁(yè)）從而成為法律發(fā)展的捷徑。（第162頁(yè)）而且要不問(wèn)姓“資”姓“社”和“中體西用”，（第163頁(yè)）其“最高形式，即區(qū)域法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)”，有的學(xué)者把這稱作“法律趨同”。（第162頁(yè)）

移植些什么呢？又同哪些法律去“統(tǒng)一”和“趨同”呢？

“社會(huì)主義國(guó)家和資本主義國(guó)家從政體上都是民主政治，資產(chǎn)階級(jí)民主先于社會(huì)主義民主。資產(chǎn)階級(jí)在長(zhǎng)期民主政治建設(shè)中積累了大量以公民權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力、權(quán)力制約權(quán)力以及保障權(quán)力運(yùn)行秩序和效率的經(jīng)驗(yàn)。諸如代議制、選舉制、權(quán)力劃分、權(quán)力制衡、……反映了政治權(quán)力運(yùn)行的一般規(guī)律”。(第159頁(yè))資本主義國(guó)家實(shí)行的代議制、權(quán)力劃分、權(quán)力制衡等，反映了政治權(quán)力運(yùn)行的“一般規(guī)律”。而中國(guó)則從法律的主體，即國(guó)家的政治制度上不僅末在這個(gè)“一般規(guī)律”上運(yùn)行，還要同這種西方議會(huì)民主劃清界限，顯然已經(jīng)走上歧途。因此，移植已經(jīng)不濟(jì)于事，只有“統(tǒng)一”和“趨同”于資本主義的政治法律制度中去的一條路了。這種拉歷史倒退的主張，只能在歷史面前碰壁。

還有“土耳其凱末爾當(dāng)政時(shí)期大量采用歐洲法律，特別是瑞士民法、意大利刑法和法國(guó)訴訟法，使它在阿拉伯國(guó)家率先實(shí)現(xiàn)了法制現(xiàn)代化，較早地進(jìn)入了現(xiàn)代社會(huì)。”（第161頁(yè)）還有，清政府所開(kāi)創(chuàng)的“中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)教育和法學(xué)研究”，國(guó)民黨政權(quán)的統(tǒng)治下“移植西方資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)”（第17頁(yè)），顯然，為了進(jìn)入“現(xiàn)代社會(huì)”，這些都是我們所要學(xué)習(xí)的移植榜樣了。在法制建設(shè)方面，倒退到資本主義還不過(guò)癮，還要退回到國(guó)民黨統(tǒng)治的時(shí)期。真是已經(jīng)豈有此理了。

實(shí)行社會(huì)主義的中國(guó)，對(duì)于歷史上和現(xiàn)今世界上資本主義的法律和法學(xué)，由借鑒、參考，換成帶根挪的“移植”和否定中國(guó)特色的“統(tǒng)一”和“趨同”，中國(guó)的法律就發(fā)展了。這就是國(guó)家級(jí)重點(diǎn)教材教給我們青年學(xué)生的課堂知識(shí)嗎？

3         法律體系的重構(gòu)

這是法律改革的又一項(xiàng)內(nèi)容。首先“應(yīng)重新認(rèn)識(shí)并調(diào)整公法與私法的關(guān)系。”（第166頁(yè)）公法與私法的分離，“有利于明確私權(quán)的獨(dú)立地位、私人權(quán)利義務(wù)的協(xié)商性，以及私人權(quán)利（與公共權(quán)利所擁有的同樣的）不可侵犯性”。“有利于樹(shù)立（在文化與法律發(fā)展的意義上）私法是公法以及整個(gè)法制的真正法律基礎(chǔ)的觀念。”“私法領(lǐng)域的基本原則是現(xiàn)代法制的基礎(chǔ)，私法中的人身權(quán)、人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)和自由是公法上的權(quán)利的原型，是現(xiàn)代權(quán)利體系的核心和基礎(chǔ)”（第167頁(yè)）

“明確私權(quán)的獨(dú)立地位”以及與公共權(quán)利同樣的“不可侵犯性”，是否要宣布私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯？果真如此，那不是向資本主義靠攏嗎？

樹(shù)立“私法是公法以及整個(gè)法制的真正法律基礎(chǔ)的觀念”，什么意思？公法以及整個(gè)法制的真正法律基礎(chǔ)不是憲法，而是私法？沒(méi)有政權(quán)，沒(méi)有公法，沒(méi)有公法所肯定的國(guó)家權(quán)力的認(rèn)可和保障，這個(gè)“私法”是怎么成為法，并得以實(shí)施呢？

“私法領(lǐng)域的基本原則是現(xiàn)代法制的基礎(chǔ)”，什么是現(xiàn)代法制，我們正在建設(shè)的法制是不是現(xiàn)代法制？中國(guó)的社會(huì)主義法制的基礎(chǔ)決不是私法領(lǐng)域的基本原則，而是社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)制度。就是私法領(lǐng)域的基本原則也是由其所借以建立的經(jīng)濟(jì)制度決定的。這是社會(huì)科學(xué)的基本原理，怎么可以隨意改換呢？

“私法中的人身權(quán)、人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)和自由是公法上權(quán)利的原形，是現(xiàn)代權(quán)利體系的核心和基礎(chǔ)”，私法中的這些權(quán)，是什么國(guó)家的。沒(méi)有國(guó)家的認(rèn)可和賦予，它靠什么保障，是怎么成為權(quán)利的？私法中的這些權(quán)，除了財(cái)產(chǎn)權(quán)，至多是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中的權(quán)利，它要同一定的社會(huì)基本制度相結(jié)合，否則就無(wú)法存在。至于財(cái)產(chǎn)權(quán)，社會(huì)主義的公有財(cái)產(chǎn)是在剝奪剝削者的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展起來(lái)的，又哪里來(lái)的“原形”？“現(xiàn)代權(quán)利體系”是什么？不論什么權(quán)利體系，其核心都是由國(guó)家的根本利益，其基礎(chǔ)都是統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件。包括私法中的權(quán)利的核心和基礎(chǔ)，也是由現(xiàn)政權(quán)所代表的根本利益，即掌握政權(quán)的階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的。

書(shū)中說(shuō)：“對(duì)滯后于社會(huì)生活的法律僅僅通過(guò)常規(guī)的立、改、廢是不行的，而必須實(shí)行大膽改革。”（第165頁(yè)）其中的重頭就是似通非通的私法、公法分離。放棄對(duì)法律的常規(guī)的“立、改、廢”，去搞私法同公法分離，我們的法律就會(huì)不滯后，而獲得了發(fā)展。然而這不是有人主張的“羅馬法精神的復(fù)興”和“私法精神的復(fù)興”嗎？這到底又是在推動(dòng)法律的發(fā)展，還是拉著法律后退呢？

3、法律精神的轉(zhuǎn)換

在推動(dòng)法律改革中，還有一個(gè)法律精神的轉(zhuǎn)換這個(gè)“法制改革最深層、最徹底的方面”。（第167頁(yè)）而“法的精神是法律制度的靈魂或中樞神經(jīng)”。（第167頁(yè)）按照通常的理解，靈魂和中樞神經(jīng)應(yīng)該就是法律制度的指揮系統(tǒng)吧！在我國(guó)，除了工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民的意志，它的內(nèi)容決定于社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)，還有其他什么能夠稱得起法律制度指揮系統(tǒng)的靈魂和中樞神經(jīng)嗎？轉(zhuǎn)換法律精神才能帶來(lái)法律發(fā)展，不僅又要令人發(fā)問(wèn)，這又是要往哪里轉(zhuǎn)換呢！還不又是用一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制上的表象掩蓋法律制度的本質(zhì)，用資產(chǎn)階級(jí)的法律精神，誤導(dǎo)青年學(xué)生嗎！

（四）所謂法制現(xiàn)代化

1         什么是法制現(xiàn)代化？

書(shū)中說(shuō)：除了英國(guó)、法國(guó)等有其“創(chuàng)設(shè)和形成現(xiàn)代法律的過(guò)程”屬于“內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式”，（第172頁(yè)）就是通常“以日本、俄國(guó)等國(guó)家為代表。”（第173頁(yè)）“俄國(guó)的法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)與18世紀(jì)的彼得大帝改革和1860年亞歷山大二世廢除農(nóng)奴制的改革相聯(lián)系；日本法制現(xiàn)代化進(jìn)程以1868年明治維新為起點(diǎn)；土耳其的現(xiàn)代法律發(fā)展則始于20世紀(jì)20年代奧斯曼帝國(guó)的解體和土耳其共和國(guó)的建立”。（第174頁(yè)）再加上“后注釋法學(xué)派……把古代羅馬法改造成現(xiàn)代意大利法”（第13頁(yè)），“土耳其凱末爾當(dāng)政時(shí)期大量采用歐洲法律，特別是瑞士民法、意大利刑法和德國(guó)訴訟法，使它在阿拉伯國(guó)家率先實(shí)現(xiàn)了法制現(xiàn)代化”（第161頁(yè)），以至于連清政府統(tǒng)治時(shí)期，有人“傳播西方資產(chǎn)階級(jí)的法律思想”，也是“開(kāi)創(chuàng)了現(xiàn)代法學(xué)教育和法學(xué)研究”（第17頁(yè)）。

可見(jiàn)，法制現(xiàn)代化者就是英、法、俄、日、土等資本主義國(guó)家實(shí)行的法制。舊中國(guó)傳播過(guò)西方資產(chǎn)階級(jí)的法律思想，就是現(xiàn)代法學(xué)教育和法學(xué)研究。這種法制現(xiàn)代化就是資本主義化的歷史定位再明白不過(guò)了，已經(jīng)無(wú)須再加以說(shuō)明。

2         中國(guó)法制現(xiàn)代化的起點(diǎn)

“中國(guó)傳統(tǒng)法制構(gòu)成了中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷史起點(diǎn)。中國(guó)傳統(tǒng)法制是在綿延數(shù)千年的歷史長(zhǎng)河中形成和發(fā)展起來(lái)的具有濃郁的農(nóng)業(yè)文明色彩的法律文化機(jī)制，是由特定的法律制度與法律觀念所構(gòu)成的法律文化系統(tǒng)。”（第177頁(yè)）“傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)集權(quán)政治與現(xiàn)代民主政治，是兩種不同的價(jià)值體系，它們分別構(gòu)成了傳統(tǒng)社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)的基本內(nèi)容。發(fā)展現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，建設(shè)現(xiàn)代民主政治，二者共同匯合為當(dāng)代中國(guó)社會(huì)改革與發(fā)展的主旋律，法制現(xiàn)代化乃是這一主旋律的強(qiáng)勁回響。”（第180頁(yè)）

這就是說(shuō)，“濃郁的農(nóng)業(yè)文明”、“傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)”、“傳統(tǒng)集權(quán)政治”基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)法制，是今天中國(guó)法制現(xiàn)代化的起點(diǎn)。看來(lái)社會(huì)主義在中國(guó)根本就沒(méi)有存在過(guò)！

3         中國(guó)法制現(xiàn)代化走向何方？

中國(guó)“曾經(jīng)發(fā)生過(guò)三次歷史性巨變以及由此而展開(kāi)的三次法律革命，即1911年辛亥革命所引發(fā)的第一次法律革命，1949年新中國(guó)的成立所形成的第二次法律革命，以及與1978年改革開(kāi)放相伴而生的第三次法律革命。”（第178頁(yè)）

前兩次法律革命可以不論，單論這第三次法律革命的目前狀況如何？“這就是說(shuō)，隨著從自然經(jīng)濟(jì)半自然經(jīng)濟(jì)向現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的初級(jí)階段乃是人治型法律秩序向法理型法律秩序二元并存的時(shí)期。”（第180頁(yè)）而且中國(guó)法制現(xiàn)代化的可能性，還要看是否有一個(gè)“現(xiàn)代的、理性的、法制化的政治架構(gòu)來(lái)推動(dòng)法制的轉(zhuǎn)型”，國(guó)家和政府是否“自覺(jué)地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法律發(fā)展走向的時(shí)代責(zé)任。”（第180頁(yè)）顯然這比起19世紀(jì)的沙皇俄國(guó)和日本、20世紀(jì)20年代的土耳其和意大利還差得遠(yuǎn)著哩！

中國(guó)這種從“農(nóng)郁的農(nóng)業(yè)文明”、“傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)”、“傳統(tǒng)集權(quán)政治”，又加上一個(gè)“自然經(jīng)濟(jì)半自然經(jīng)濟(jì)”，還有一個(gè)“人治型法律秩序”，向“現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的過(guò)渡所建立的法制現(xiàn)代化，除了建設(shè)資本主義的法治，還能有別的什么選擇嗎？在編者看來(lái)，社會(huì)主義的中國(guó)在世界上真的根本就沒(méi)有存在過(guò)！

4、一國(guó)多法的整合性的法律框架是什么？

第三次法律革命中有一條，即“第五，它也意味著在‘一國(guó)兩制’的偉大構(gòu)想下，在統(tǒng)一的中國(guó)，香港、澳門(mén)回歸后，臺(tái)灣與祖國(guó)大陸和平統(tǒng)一后，逐步形成一國(guó)多法的整合性的法律框架。”（第179頁(yè)）

香港、澳門(mén)特別行政區(qū)基本法是我們國(guó)家的法律，是由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律，屬于一國(guó)一法。香港、澳門(mén)特別行政區(qū)的法律屬于在各該特別行政區(qū)基本法統(tǒng)率下的地方法律，怎么可以說(shuō)是“一國(guó)多法”呢？這些地方法律可以和國(guó)家法律并列，也是“國(guó)家意志的體現(xiàn)”（第353頁(yè)）嗎？果真如此，其邏輯后果豈不把“一國(guó)兩制”變成為“一國(guó)多國(guó)”，憲法第五條規(guī)定的：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”也不管用了。

5、市民社會(huì)是個(gè)什么東西？

“社會(huì)主義的新中國(guó)的誕生，為國(guó)家能力的增強(qiáng)和新型的具有高度權(quán)威性的政治架構(gòu)之創(chuàng)設(shè)，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。誠(chéng)然，不斷成長(zhǎng)、日益壯大的現(xiàn)代市民社會(huì)能夠?yàn)楝F(xiàn)代法制的形成提供可靠的社會(huì)基礎(chǔ)。”（第180頁(yè)）

“現(xiàn)代市民社會(huì)”是個(gè)什么東西？這與“內(nèi)發(fā)性法制現(xiàn)代化之所以首先發(fā)軔于西歐，……西方中世紀(jì)城市的主體社會(huì)力量是市民階級(jí)”（第173頁(yè)）有什么區(qū)別。我們的社會(huì)主義就是以市民階級(jí)為“主體社會(huì)力量”的“現(xiàn)代市民社會(huì)”嗎？還有，“高度權(quán)威性的政治框架”，前面還有過(guò)“與個(gè)人隔離的虛幻共同體的傳統(tǒng)權(quán)力”（第170頁(yè)）以及“各種不同的人類共同體（民族、國(guó)家及地區(qū)）法律發(fā)展”（第176頁(yè)）都是一些什么東西，其內(nèi)容還存在著什么伏筆嗎？還是對(duì)國(guó)家這個(gè)“傳統(tǒng)論題”的拓展和深化（內(nèi)容簡(jiǎn)介）呢？

（五）關(guān)于依法治國(guó)

1、依法治國(guó)治什么？

“依法治國(guó)首先是治權(quán)、治吏，是不言而喻的。在古往今來(lái)一切國(guó)家中，對(duì)法治的威脅和危害主要不是來(lái)自公民個(gè)人，而是來(lái)自公共權(quán)力和官員。”（第185頁(yè)）

依法治國(guó)首先是治權(quán)、治吏。如果這是從依法治國(guó)包括國(guó)家組織的自身建設(shè)是可以的。但這是為了使國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員更好地行使職權(quán)，完成人民交給的任務(wù)，并不是因?yàn)樗鼜膩?lái)就是與人民對(duì)抗的力量。而且“治權(quán)”和“治吏”不也是依靠代表統(tǒng)治階級(jí)的官吏運(yùn)用國(guó)家權(quán)力來(lái)治的嘛！

“古往今來(lái)一切國(guó)家中，對(duì)法治的威脅和危害主要不是來(lái)自公民個(gè)人，而是來(lái)自公共權(quán)力和官員”，公共權(quán)力和官員不是法治的執(zhí)行力量，反而是法治的主要威脅和危害，那么要這個(gè)公共權(quán)力和官員干什么呢？國(guó)家是“階級(jí)統(tǒng)治的工具”。（第185頁(yè)）這樣一來(lái)，國(guó)家豈不成了統(tǒng)治自已官吏的工具！而且這種說(shuō)法有什么事實(shí)根據(jù)呢？就以我國(guó)而論，民事案件可以不計(jì)，刑事犯罪主要都是官員利用公共權(quán)力干的嗎？

2、善法、惡法由誰(shuí)說(shuō)了算？

“法律以正義實(shí)現(xiàn)為追求，該法便是善法，舍棄了正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，法便是惡法。善法、惡法價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的確立，使人們?cè)谟^念上有了‘法上之法’與‘法下之法’以及‘合法之法’與‘不法之法’之分。正義為法上之法，追之近之為合法之法，去之遠(yuǎn)之則為法下之法，亦即惡法。惡法不為法，人人有權(quán)予以抵抗。”（第187頁(yè)）

這是公元前古羅馬的西塞羅就提出的自然法理論。既有“法上之法”，那么何談法是“以國(guó)家意志的形式體現(xiàn)出來(lái)的統(tǒng)治階級(jí)意志”（第137頁(yè)）？以正義為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的善法、惡法之分，實(shí)際上只是一種道德評(píng)價(jià)，由誰(shuí)來(lái)判定呢？“惡法不為法，人人有權(quán)予以抵抗”這又由誰(shuí)來(lái)說(shuō)了算呢？作為反映國(guó)家意志的法，就是強(qiáng)加統(tǒng)治階級(jí)意志于被統(tǒng)治階級(jí)，你“有權(quán)予以抵抗”的這個(gè)“權(quán)”靠什么給予保證？抵抗不成反而受到鎮(zhèn)壓，到哪里去送冤？

3、法治的所謂控權(quán)與制權(quán)

“法治、在制度上起始于法律對(duì)最高國(guó)家權(quán)力的限制。”（第189頁(yè)）“法治的立足之地在于控權(quán)。控權(quán)的有效辦法是權(quán)力分立和以權(quán)制權(quán)，法律上確立這樣的制度和原則，便可避免惡政和暴政發(fā)生。”（第190頁(yè)）

受法律限制的權(quán)力，還是最高國(guó)家權(quán)力嗎？而限制最高國(guó)家權(quán)力的法制又是依靠什么力量，有比最高國(guó)家權(quán)力還高的國(guó)家權(quán)力來(lái)保障實(shí)施嗎？在邏輯上就通不過(guò)。

法治的立足點(diǎn)在于控權(quán)，它又依靠什么力量來(lái)控權(quán)呢？控權(quán)的有效辦法是“權(quán)力分立和以權(quán)制權(quán)”，這不就是西方的三權(quán)分立嗎？只有確立這樣的制度和原則，才能避免“惡政和暴政發(fā)生”，這是否意味著要我們用三權(quán)分立制度，代替我國(guó)以握有最高國(guó)家權(quán)力的全國(guó)人民代表大會(huì)為代表的人民代表大會(huì)制度，否則就要產(chǎn)生“惡政和暴政”，就無(wú)法治可言。這就是本教材做到的“內(nèi)容進(jìn)步”（第144頁(yè)）嗎？

4         權(quán)利決定權(quán)力

“權(quán)力行使如果背離了公民權(quán)利得到保障的宗旨，權(quán)力便會(huì)受到改造。”（第189頁(yè)）“法律每宣告公民一項(xiàng)權(quán)利，就等于同時(shí)宣告了國(guó)家權(quán)力的禁區(qū)。個(gè)人權(quán)利的最大威脅始終是國(guó)家權(quán)力，……權(quán)力受到多大限制，權(quán)利便會(huì)得到多大實(shí)現(xiàn)。”（第191頁(yè)）“自由對(duì)待國(guó)家，則只持一種態(tài)度，即防范與排斥”，“社會(huì)需要的是保障自由實(shí)現(xiàn)的法律，而不是受法律限制的自由”。（第191頁(yè)）“在全部法律規(guī)范中，只有一個(gè)規(guī)范具有最高效力，這就是憲法中的人權(quán)規(guī)范。國(guó)家的全部權(quán)力為人權(quán)而存在，法律中的全部規(guī)范圍繞人權(quán)而展開(kāi)。”（和193頁(yè)）

“權(quán)力如果背離公民權(quán)利得到保障的宗旨，權(quán)力便會(huì)受到改造。”這里權(quán)力不得背離的“公民權(quán)利”是哪里來(lái)的呢？除非它是天上掉下來(lái)的；這里改造權(quán)力的力量又是什么呢？如果這個(gè)權(quán)力不準(zhǔn)改造怎么辦，造反嗎？

“法律每宣告公民的一項(xiàng)權(quán)利，就等于同時(shí)宣告了國(guó)家權(quán)力的禁區(qū)”，如果公民這項(xiàng)權(quán)利受到了侵犯，在這個(gè)國(guó)家權(quán)力的禁區(qū)里，依靠什么來(lái)保障呢？

“個(gè)人權(quán)利的最大威脅始終是國(guó)家權(quán)力”，中國(guó)人民前仆后繼，犧牲幾千萬(wàn)先烈的頭臚奪得的國(guó)家權(quán)力，就是為了始終威脅個(gè)人權(quán)利？“權(quán)力受到多大限制，權(quán)利便會(huì)得到多大實(shí)現(xiàn)。”八國(guó)聯(lián)軍進(jìn)北京，南京大屠殺的時(shí)候，中國(guó)的權(quán)力確實(shí)受到了限制，那時(shí)候的個(gè)人權(quán)利真的受到了相對(duì)應(yīng)的保障嗎？不顧歷史已經(jīng)達(dá)到驚人的程度。

“自由對(duì)待國(guó)家，則只持一種態(tài)度，即防范與排斥”，這不是成了無(wú)政府主義嗎？果真如此，這個(gè)自由靠什么來(lái)保障呢？“社會(huì)需要的是保障自由實(shí)現(xiàn)的法律，而不是受法律限制的自由”，對(duì)于非法聚集練法輪功也是不受“法律限制的自由”嗎？

只有憲法中的人權(quán)規(guī)范“具有最高效力”，“國(guó)家的全部權(quán)力為人權(quán)而存在，法律中的全部規(guī)范圍繞人權(quán)而展開(kāi)。”人權(quán)高于國(guó)權(quán)，人權(quán)也高于作為“國(guó)家意志的體現(xiàn)”（第353頁(yè)）的法律。這同美國(guó)的“人權(quán)高于主權(quán)”的霸權(quán)理論還有區(qū)別嗎？特別是認(rèn)為：“對(duì)法治的威脅不是來(lái)自個(gè)人，而是公共權(quán)力和官員，法治控權(quán)、制權(quán)才能避免惡政和暴政，個(gè)人權(quán)利的最大威脅始終是國(guó)家權(quán)力，自由對(duì)待國(guó)家只有防范和排斥等，這種種論斷在課堂上講授，除了制造學(xué)生與政府的對(duì)抗情緒還有其他結(jié)果嗎？還有“人權(quán)天然地與公共權(quán)力形成一種對(duì)立”等論述（第97頁(yè)），同愛(ài)國(guó)主義教育豈不完全背道而馳。

（六）關(guān)于法與文化

1、所謂法律傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型

“法律傳統(tǒng)是以人身依附為條件的自然經(jīng)濟(jì)條件下生成和發(fā)展起來(lái)的，有著自己固有的制度規(guī)范和價(jià)值取向。而現(xiàn)代化的法制則是建立在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和契約關(guān)系的社會(huì)基礎(chǔ)之上的。”（第352頁(yè)）“對(duì)于正在走向現(xiàn)代法治社會(huì)的中國(guó)來(lái)說(shuō)，如何協(xié)調(diào)好法制轉(zhuǎn)型中的傳統(tǒng)性因素與現(xiàn)代性因素，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律傳統(tǒng)的創(chuàng)造性，這的確是一個(gè)重要的時(shí)代課題。”（第352頁(yè)）

明白地直說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)上的“以人身依附為條件的自然經(jīng)濟(jì)”向“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和契約關(guān)系的社會(huì)”“轉(zhuǎn)型”，與之相適應(yīng)的“完成由法律傳統(tǒng)向現(xiàn)代法律的轉(zhuǎn)換”，不就是連經(jīng)濟(jì)帶法律從封建社會(huì)向資本主義社會(huì)的邁進(jìn)嗎？這是“走向現(xiàn)代法治社會(huì)的中國(guó)”面前的“時(shí)代課題”嗎？若是100年以前舊民主主義革命時(shí)期這樣講，還貼點(diǎn)邊。怎么可以用來(lái)說(shuō)明已經(jīng)有50年社會(huì)主義歷史的當(dāng)代中國(guó)呢！

3          2、人類社會(huì)共同的道德倫理

   “在文明社會(huì)的歷史演進(jìn)過(guò)程中，逐步形成了人類社會(huì)基本的共同的道德倫理，也生成和發(fā)展了各個(gè)民族固有的倫理體系和道德準(zhǔn)則。”（第355頁(yè)）

    可是前兩頁(yè)，即第353頁(yè)中有論：“在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)中，道德具有鮮明的階級(jí)性，在社會(huì)中占統(tǒng)治地位的道德總是統(tǒng)治階級(jí)的道德。”是人類社會(huì)和各個(gè)民族已經(jīng)沒(méi)有了階級(jí)對(duì)立的社會(huì)，在社會(huì)中已經(jīng)沒(méi)有了占統(tǒng)治地位的階級(jí)，還是階級(jí)對(duì)立的社會(huì)存在于人類社會(huì)和民族之外呢？這兩段關(guān)于法與文化的矛盾論述，讓學(xué)生以哪種說(shuō)法為準(zhǔn)呢？

3、西方文化與東方文化

    “希臘文化是西方社會(huì)演進(jìn)的基礎(chǔ)。古希臘是一個(gè)處于半島之上，從事商業(yè)海運(yùn)的城邦國(guó)家，整個(gè)社會(huì)不像東方氏族公社那樣是一個(gè)放大的家庭，而是打破了血緣民族關(guān)系的商業(yè)社會(huì)。商業(yè)經(jīng)濟(jì)文明運(yùn)動(dòng)，使人與人之間、人與社會(huì)、城邦之間的關(guān)系更多地表現(xiàn)為理性化的契約關(guān)系。”“商品經(jīng)濟(jì)的存在和進(jìn)步，催發(fā)著以權(quán)利為本位的商品經(jīng)濟(jì)型的法律文化體系的建構(gòu)和發(fā)展。”（第355頁(yè)）根據(jù)這段論述，說(shuō)希臘社會(huì)是一種“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和契約關(guān)系的社會(huì)”（第352頁(yè)）可以吧！

“在傳統(tǒng)東方社會(huì)，作為社會(huì)基本單元的農(nóng)村公社，是以血緣關(guān)系為主導(dǎo)的兼具地域性的組織機(jī)體。”（第355頁(yè)）“儒家以宗族社會(huì)為本位，認(rèn)為人不是單個(gè)的人，而是宗族社會(huì)的成員，個(gè)人的存在和發(fā)展以宗族社會(huì)的存在和發(fā)展為轉(zhuǎn)移，個(gè)體只有在宗族社會(huì)中才能得到全面發(fā)展。……讓人們處于他們自然生成的或由社會(huì)尊卑關(guān)系所造成的既定的個(gè)人關(guān)系之中。”（第356頁(yè)）把這段論述理解為“以人身依附為條件的自然經(jīng)濟(jì)”（第352頁(yè)），在邏輯上沒(méi)有錯(cuò)誤吧！如此說(shuō)來(lái)，“法律由傳統(tǒng)向現(xiàn)代性轉(zhuǎn)變”（第352頁(yè)）就是中國(guó)向希臘法律的轉(zhuǎn)變，因?yàn)閺男形闹锌矗霸谖鞣健辈o(wú)傳統(tǒng)社會(huì)，只有“傳統(tǒng)東方社會(huì)”（第355頁(yè)）嘛！繞了那么大個(gè)圈子，原來(lái)就是要說(shuō)的這么個(gè)道理。就是說(shuō)，中國(guó)不僅要實(shí)現(xiàn)“羅馬法精神的復(fù)興”，而且要實(shí)現(xiàn)比羅馬法還要早的“希臘法精神的復(fù)興”，對(duì)吧！

4、法律文化的沖突推動(dòng)了中國(guó)的法制現(xiàn)代化？

“近現(xiàn)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的過(guò)程，是一個(gè)傳統(tǒng)文化與西方法律文化的沖突過(guò)程，也是傳統(tǒng)法律文化迎接挑戰(zhàn)、揚(yáng)棄自身、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換的過(guò)程。”（第363頁(yè)）

前面有言：“近現(xiàn)代中國(guó)法律的發(fā)展進(jìn)程，幾乎每一步都帶有西方法制沖擊的痕跡。從“戊戍變法”到清末法制改革，從孫中山南京臨時(shí)政府的法制建設(shè)，到北洋政府及國(guó)民黨南京國(guó)民政府的法制實(shí)踐，……”（第175頁(yè)）就是說(shuō)，中國(guó)的“傳統(tǒng)文化與西方法律文化的沖突”已經(jīng)一百多年了。直到現(xiàn)在，還得依靠西方法律文化的沖擊，揚(yáng)棄自身，才能實(shí)現(xiàn)向“法制現(xiàn)代化”的“轉(zhuǎn)換”。

西方列強(qiáng)在侵略中國(guó)的過(guò)程中，確實(shí)也帶來(lái)了西方的文化，包括法律文化。先進(jìn)的中國(guó)人學(xué)習(xí)過(guò)這種東西，并想依此制定救國(guó)方案，但是不頂用。前述從“戊戍變法”到國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期都在證明著西方的文化，包括西方法律文化的破產(chǎn)。正因?yàn)槿绱耍诙韲?guó)十月革命之后，中國(guó)人民選擇了馬克思列寧主義，作為觀察自己命運(yùn)的工具，并立即著手建立反映新民主主義的政治和經(jīng)濟(jì)的新民主主義文化，進(jìn)而又發(fā)展為社會(huì)主義文化，自然也包括社會(huì)主義法律文化，并且日益繁榮。關(guān)于這種社會(huì)主義文化，在世界上根本不存在呢，還是雖然存在而仍被視同封建社會(huì)自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的“傳統(tǒng)文化”，或者認(rèn)為中國(guó)的社會(huì)主義不合時(shí)宜，必須“揚(yáng)棄自身”而向資本主義發(fā)展呢？不管屬于哪一種，都是對(duì)社會(huì)主義的拋棄。

（七）關(guān)于法與政治

1、法是管什么的？

“把國(guó)家機(jī)器的各個(gè)部件聯(lián)接起來(lái)，使之能夠協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)的程序系統(tǒng)，就是法的規(guī)范體系。”“如果只有國(guó)家機(jī)構(gòu)而沒(méi)有法，那么，國(guó)家機(jī)構(gòu)的活動(dòng)就必然帶有極大的主觀隨意性和盲目性。在這種情況下，被統(tǒng)治階級(jí)和統(tǒng)治階級(jí)之間的矛盾就會(huì)因?yàn)閯兿骱蛪浩鹊暮翢o(wú)限制而激化。”（第377頁(yè)）

就是說(shuō)，法是為避免被統(tǒng)治階級(jí)反抗激化，統(tǒng)治階級(jí)用以管束自己手中國(guó)家機(jī)器，即治權(quán)、治吏的手段。而這，法豈不成為階級(jí)妥協(xié)的工具嗎？果真如此，則國(guó)家既不必要，也不可能產(chǎn)生。先有階級(jí)矛盾的不可調(diào)和才有國(guó)家，以便把階級(jí)矛盾控制在“秩序”的范圍之內(nèi)，而不是先有國(guó)家再去調(diào)和階級(jí)矛盾以防止階級(jí)矛盾的激化。

2、國(guó)大于法還是法大于國(guó)？

“在革命奪取政權(quán)之后，新生的國(guó)家政權(quán)首先要建立憲法秩序和法治秩序，在這個(gè)時(shí)候，可以說(shuō)國(guó)家大于法，因?yàn)閲?guó)家先于法，國(guó)家是憲法和法律的創(chuàng)制者。在憲法秩序、法治秩序建立之后，國(guó)家必須在憲法和法律的界限內(nèi)運(yùn)行，即是國(guó)家要對(duì)憲法和法律加以修改，也必須遵循憲法和法律規(guī)定的程序和法治原則。”（第378頁(yè)）

難道國(guó)家對(duì)憲法和法律加以修改，只因?yàn)楸仨氉袷貞椃ê头桑瑖?guó)家就不再先于法，不再是憲法和法律的創(chuàng)造者。法是“國(guó)家意志的體現(xiàn)”（第353頁(yè)）意志怎么還能超過(guò)產(chǎn)生它的本體呢？這種前后的兩難邏輯，在書(shū)中確實(shí)太多了。

這個(gè)問(wèn)題與法律是否至上相關(guān)。書(shū)中多處肯定了法律至上，以至于把“法律至上地位的認(rèn)同”作為“法治的精神要件。”（第186、187頁(yè)）并說(shuō)：“主張法律至上亦即主張四項(xiàng)基本原則至上。”（第188頁(yè)）就是說(shuō)：“只承認(rèn)法律一種權(quán)威”，有了法，什么國(guó)家，什么四項(xiàng)基本原則都在其內(nèi)了。可是，如果沒(méi)有國(guó)家和四項(xiàng)基本原則，這個(gè)法的最高權(quán)威是從哪里來(lái)的和依靠什么來(lái)保障呢？

其實(shí)國(guó)大法大，法律至上還是國(guó)家至上的提法并不科學(xué)，更不是絕對(duì)的。因?yàn)榉ū臼菄?guó)家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)形式。只有國(guó)家權(quán)力的主權(quán)性特點(diǎn)才具有至高無(wú)上性。法大、法律至上有時(shí)就是國(guó)家主權(quán)的體現(xiàn)。但這不是法的自有特性，而是隨著國(guó)家的需要而定。

3、代議民主或間接民主

“民主在政治運(yùn)作上是代議民主或間接民主。民主政治的根本特征是國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，人民當(dāng)家作主。”除了古代個(gè)別城邦實(shí)行直接民主外，“在現(xiàn)代國(guó)家，特別是我們這樣的大國(guó)，……只能實(shí)行間接民主制或代議民主制”。（第383頁(yè)）

我國(guó)憲法第二條規(guī)定是：“人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。”即使這里的“行使權(quán)力”等于代行，它也不是代議機(jī)關(guān)。因?yàn)楦骷?jí)人民代表大會(huì)是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，并不是管議不管行的議會(huì)。與此同時(shí)，憲法還規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”這又是直接民主。因此，至少它也是間接民主和直接民主并重。怎么能說(shuō)“只能實(shí)行間接民主制或代議民主制”呢！

還有，包括“古代個(gè)別城邦”和“現(xiàn)代國(guó)家”其民主政治的根本特征都是“一切權(quán)力屬于人民，人民當(dāng)家做主”也說(shuō)不通。人民從來(lái)是一個(gè)歷史的有一定階級(jí)內(nèi)含的范疇。他們的“人民”如果和我國(guó)的“人民”的內(nèi)含都一樣，還有“社會(huì)主義民主與西方議會(huì)民主”的界限（第31頁(yè)）嗎？

4、政治異化和變異

“這種體制意味著政治權(quán)力的持有與政治權(quán)力的行使之間存在著某種程度的分離。這種分離可能引起政治失控，……以至出現(xiàn)政治異化使政治權(quán)力在運(yùn)行中發(fā)生變異，權(quán)力的行使不利于權(quán)力所有者或者偏袒部分所有者。以權(quán)謀私、貪污腐化、權(quán)錢(qián)交易、弄權(quán)瀆職等政治腐敗行為都是權(quán)力失控和異化現(xiàn)象。”（第383—第384頁(yè)）

“間接民主制或代議民主制，即人民群眾通過(guò)定期選舉產(chǎn)生代表機(jī)關(guān)，再由代表機(jī)關(guān)組織政府和司法機(jī)關(guān)一道行使國(guó)家權(quán)力。”（第383頁(yè)，接上句之前）這是我國(guó)的政治制度。作者把這說(shuō)成是“這種體制”，是予留下實(shí)行政治體制改革可以把人民代表會(huì)制度改掉的伏筆。這是不可以的。政治體制改革只能完善人民代表大會(huì)制度，不能改掉人民代表大會(huì)制度。

以權(quán)謀私、貪污腐化、權(quán)錢(qián)交易、弄權(quán)瀆職等腐敗行為，是剝削階級(jí)和剝削制度的殘留，不是人民代表大會(huì)制度的異化和變異。因此，不能采取“揚(yáng)棄”人民代表大會(huì)制度的辦法來(lái)解決這類問(wèn)題，而是通過(guò)完善人民代表大會(huì)制度來(lái)解決。被書(shū)中數(shù)處炒熱，可以防止腐敗的資產(chǎn)階級(jí)的權(quán)力分立，權(quán)力制約不符合中國(guó)國(guó)情，也解決不了腐敗問(wèn)題。

5、民主政治是什么政治？

    “民主政治是一種自由的、平等的、參與的政治。所謂‘自由的’指政治主體（公民和合法的政治組織）可以不受限制地表達(dá)他們認(rèn)為是合理的，其他人和國(guó)家應(yīng)該聽(tīng)取與采納的政見(jiàn)、決策或立法建議。所謂‘平等的’，指在表達(dá)政見(jiàn)、提出決策或立法建議方面，各個(gè)政治主體享有同等的資格和機(jī)會(huì)，同時(shí)每個(gè)主體對(duì)他人的政見(jiàn)和建議有提出異議和否決的權(quán)利。”（第384頁(yè)）

“‘自由的’，指政治主體可以不受限制地表達(dá)他們認(rèn)為是合理的、其他人和國(guó)家應(yīng)該聽(tīng)取、與采納的政見(jiàn)、決策和立法建議。”這里的“不受限制”是否包括不受“四項(xiàng)基本原則”的限制？“其他人和國(guó)家應(yīng)該聽(tīng)取與采納”，不采納怎么辦，由誰(shuí)說(shuō)了算？

“‘平等的’指在表達(dá)意見(jiàn)、提出決策或立法建議方面，各個(gè)政治主體享有同等的資格和機(jī)會(huì)，同時(shí)每個(gè)主體對(duì)他人的政見(jiàn)和建議有提出異議和否決的權(quán)利。”在表達(dá)政見(jiàn)、提出決策等方面，各個(gè)政治主體享有同等的資格和機(jī)會(huì)，是否取消執(zhí)政黨與參政黨的區(qū)別？每個(gè)主體對(duì)他人的政見(jiàn)和建議有提出異議和否決的權(quán)利，這個(gè)政治主體包括各民主黨派和政協(xié)嗎？他們對(duì)執(zhí)政黨的政見(jiàn)可以協(xié)商、監(jiān)督，但并無(wú)否決權(quán)。否則，豈不成了資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的政黨關(guān)系！

書(shū)中說(shuō)：“政治是不同政治主體為實(shí)現(xiàn)一定的利益而影響、控制或行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)。”（第384頁(yè)）上述的平等、自由是否就是各政治主體為實(shí)現(xiàn)一定的利益而影響、控制或行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)所設(shè)計(jì)的，以便實(shí)現(xiàn)“國(guó)家權(quán)力的和平轉(zhuǎn)移”（第386頁(yè)）“理順各政治主體之間的關(guān)系，在各主體之間合理地配置政治權(quán)力”呢！這不是政治體制改革，而是政治制度改革。要改革共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度，實(shí)行多黨輪流執(zhí)政。

6、權(quán)利決定權(quán)力的民主政治

“民主政治是權(quán)利決定權(quán)力、權(quán)利制約權(quán)力的政治。在民主政治下，國(guó)家的政治權(quán)力一方面來(lái)自人民，人民（作為整體）是權(quán)力的源泉；另一方面又被分解為公民（作為個(gè)體）的政治權(quán)利。這一‘分解’是保證國(guó)家權(quán)力依法運(yùn)行、實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的重大發(fā)明。”（第386頁(yè)）

“權(quán)利決定權(quán)力”，不知這個(gè)“權(quán)利”是從哪里來(lái)的，并且依靠什么來(lái)決定權(quán)力？如果沒(méi)有國(guó)家權(quán)力的賦予和保障，哪里來(lái)的權(quán)利呢？除非它真的是天賦的、自然的，是第一性的社會(huì)存在，然而這是世界上沒(méi)有的。美國(guó)為首的北約霸權(quán)主義的人權(quán)決定主權(quán)理論才是權(quán)利決定權(quán)力，只是換了一種說(shuō)法。當(dāng)然它這也不是權(quán)利決定權(quán)力，而是美國(guó)的權(quán)力決定其他國(guó)家的權(quán)力。南聯(lián)盟人民的國(guó)家權(quán)力是南聯(lián)盟人民通過(guò)革命奪取的，并通過(guò)反侵略戰(zhàn)爭(zhēng)保衛(wèi)的。有了人民的權(quán)力，才有人民的權(quán)利，怎么可以顛倒過(guò)來(lái)呢！

還有，國(guó)家的政治權(quán)力被分解為公民的政治權(quán)利，這是依法治國(guó)的重大發(fā)明。這個(gè)發(fā)明的專利當(dāng)然并非屬于本書(shū)編者。這是搞了一個(gè)政治戲法。即權(quán)力分解變成公民權(quán)利，公民權(quán)利合起來(lái)又變成權(quán)力。公民權(quán)利是由權(quán)力分解變來(lái)的，權(quán)力又是由公民權(quán)利化合而成的。民主政治和依法治國(guó)也就在這種變來(lái)變?nèi)サ膽蚍ㄖ凶兂鰜?lái)了。可是演戲法用的道具，即最初的權(quán)利和權(quán)力，是從哪里來(lái)的，不是革命奪取政權(quán)的結(jié)果嗎？

（八）其他

    1、五種“公正的”分配原則

“人類社會(huì)迄今實(shí)行過(guò)五種均曾被人們視為‘公正的’分配原則。它們分別是無(wú)差別分配原則、按照優(yōu)點(diǎn)分配原則、按照勞動(dòng)分配原則、按照需要分配原則和按照身份分配原則。”“社會(huì)主義國(guó)家實(shí)行的是一種以按勞分配原則為主體的混合分配制度，即上述五種分配原則在不同程度上、不同分配領(lǐng)域分別被采用了。”（第258頁(yè)）這種觀點(diǎn)可以算作法理學(xué)界“有關(guān)論題的基本觀點(diǎn)和比較共識(shí)的觀點(diǎn)”（第414頁(yè)）嗎？

2、馬克思主義在歷史上根本就沒(méi)有過(guò)？

“17---18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)世界觀剛剛產(chǎn)生的時(shí)候，基本工業(yè)經(jīng)濟(jì)的影響，法學(xué)家們把法律看成人類理性的體現(xiàn)；20世紀(jì)初隨著第三次技術(shù)革命浪潮的興起，社會(huì)法學(xué)派把法律作為社會(huì)控制的工具；那么在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的新歷史條件下，人們對(duì)法學(xué)的基本概念無(wú)疑要提出新的挑戰(zhàn)。”（第402頁(yè)）又說(shuō)：“如果農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和近代工業(yè)經(jīng)濟(jì)，使人們產(chǎn)生形而上學(xué)的方法論；現(xiàn)代工業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展把人們引向系統(tǒng)論、控制論、信息論的新方法論；那么在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的新時(shí)代，必須引起人們思維方式與方法的變革，反映知識(shí)經(jīng)濟(jì)的新方法必將出現(xiàn)，并運(yùn)用于法學(xué)研究領(lǐng)域。”（第402頁(yè)）人類社會(huì)的發(fā)展，工業(yè)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)革命、知識(shí)經(jīng)濟(jì)，或者農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、近代工業(yè)經(jīng)濟(jì)、現(xiàn)代工業(yè)經(jīng)濟(jì)，還有知識(shí)經(jīng)濟(jì)的新時(shí)代，與之相適應(yīng)產(chǎn)生過(guò)理性法學(xué)、社會(huì)法學(xué)派，并將對(duì)法學(xué)的基本概念提出新的挑戰(zhàn)；也產(chǎn)生過(guò)形而上學(xué)，系統(tǒng)論、控制論、信息論，以及必須引起人們思維方式與方法的變革。難道歷史真的這樣不公平，科學(xué)的馬克思主義不僅沒(méi)有產(chǎn)生的歷史空隙，而且世界歷史上根本就沒(méi)有它的影子。這同書(shū)中時(shí)常見(jiàn)到一言半語(yǔ)的“馬克思主義”是從哪里來(lái)的呢？

3、調(diào)整人與自然關(guān)系的法規(guī)范

在可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略實(shí)施中，“將有大量的技術(shù)規(guī)范被賦予法律效力，而技術(shù)規(guī)范是調(diào)整人們與自然關(guān)系的。”（第405頁(yè)）“環(huán)境法規(guī)范大部分都是由技術(shù)規(guī)范被國(guó)家賦予法律效力而成，本來(lái)就是調(diào)整人與自然的關(guān)系的。”（第407頁(yè)）

技術(shù)規(guī)范是調(diào)整人與自然關(guān)系的，技術(shù)規(guī)范被賦予法律效力，是否就是這個(gè)技術(shù)規(guī)范上升為法規(guī)范了。法規(guī)范又是調(diào)整人與自然的關(guān)系，因?yàn)榄h(huán)境法規(guī)范，“本來(lái)就是調(diào)整人與自然關(guān)系的”。這是不是說(shuō)，法不僅管人，還管自然。不然怎么叫調(diào)整人與自然的關(guān)系呢！如不使污水超標(biāo)排放可避免造成水質(zhì)污染，這是技術(shù)規(guī)范。當(dāng)它被賦予法律效力為：“不許超標(biāo)排放污水，防止污染水質(zhì)。”這個(gè)環(huán)境法規(guī)范當(dāng)然是管人的，是管排放污水單位的，即調(diào)整人與人的關(guān)系。排放者不排放了，水質(zhì)也就不受污染了。如果是管自然的，法律規(guī)定：“即或有污水的超標(biāo)排放，水質(zhì)也不得變壞”，這是調(diào)整人與自然的關(guān)系，可這可能嗎？

4、還有：如抽掉社會(huì)性質(zhì)談所謂的時(shí)代，諸如，現(xiàn)代社會(huì)、法治時(shí)代、現(xiàn)代法、現(xiàn)代文明、現(xiàn)代民主政治、現(xiàn)代立法、現(xiàn)代法治、現(xiàn)代國(guó)家、現(xiàn)代法律、現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等等，崇資抑社之詞，都是“新思想、新語(yǔ)言、新表述（第414頁(yè)）嗎？”

以上只是全書(shū)部分章節(jié)問(wèn)題的舉例。至于屬于技術(shù)上的問(wèn)題，前后觀點(diǎn)沖突，常識(shí)性錯(cuò)誤，概念游戲，不知所允，生造的奇詞怪語(yǔ)等，就不在這里談了。然而令人奇怪的是這本以專頁(yè)標(biāo)明的面向21世紀(jì)的國(guó)家級(jí)重點(diǎn)教材，在后記中竟然寫(xiě)道：“對(duì)于書(shū)中涉及的基本論題，”“教師持什么觀點(diǎn)，怎樣講授由教師自己來(lái)決定”，而學(xué)生則“可以把書(shū)中的觀點(diǎn)與其他觀點(diǎn)進(jìn)行比較，以從中吸收包含在各種觀點(diǎn)中的科學(xué)因素和真理價(jià)值。”這樣一來(lái)，把教和學(xué)的責(zé)任都推出去了。教師可以自由講，學(xué)生可以自由聽(tīng)去比較吸收，那還要這本“教科書(shū)”干什么？難道教學(xué)評(píng)估不按這本教材，學(xué)生考試不以此書(shū)為準(zhǔn)？如果離開(kāi)這本教材，教師業(yè)務(wù)評(píng)估因離開(kāi)教本質(zhì)量低下而下崗，學(xué)生考試不及格，畢不了業(yè)，由誰(shuí)負(fù)責(zé)？國(guó)家級(jí)重點(diǎn)教材的主編，對(duì)于教師和學(xué)生怎么可以這么不負(fù)責(zé)任呢？再說(shuō)，如果國(guó)家級(jí)重點(diǎn)教材仍然不能使“法科學(xué)生掌握法律角色的參照系”（第7頁(yè)），完不成這個(gè)法學(xué)教育的新功能，豈不連教育職能部門(mén)也得挨板子嘛！這樣的一本書(shū)怎么可以作教科書(shū)呢！

                                                        2000年1月

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