何亮亮昨天在一個節目宣揚，德國不隨便解雇工人，而美國隨便解雇工人，是因為德國資本家和美國資本家看問題的方法不同。何亮亮的意思是：德國不隨便解雇工人，是因為資本家的賞賜，和工人斗爭無關，和法律強迫資本家無關。極右不是經常說，絕對的權利導致絕對的腐敗，要監督嗎？難道打資產階級會自動不愿意裁員？我想多數人都不會相信何亮亮的謊言。

  德國憲法有個原則，叫做“社會國高于法制國”，這是啥意思呢？社會國，大概代表是社會多數人的利益，而法治國，大概是認為，精英制定的法條有利于精英，當法律和社會大多數人利益發生沖突時候，按照最高司法原則，社會利益高法條。這些精神，說明德國經過工人運動的斗爭，已經有一些相對的社會主義性質。我國精英宣傳，法律是公正的，代筆多數人利益，有問題只是沒有好好執行，而現在德國等于告訴大家，法律其實會代表精英壓迫百姓。

  先看德國的一個法律。

1976年，德國議會通過了“共同決定法”，規定2000人以上的企業的最高權利機構（監視會）必須有50%的工人代表。德國雇主協會上訴到憲法法院，認為“共同決定法”嚴重破壞了股東的財產權。但德國憲法法院判定，德國基本法第14章第1節的第二句話（財產權的“內容和限度將由法律決定”）意味著德國議會通過“共同決定法”正是在界定財產權的內容和限度。因此，“共同決定法”并不違憲。　　

  我們接著看德國之聲網站上宣傳的一個案例，它主要是說，根據德國的憲法和普通法律，為啥不能隨便解雇工人。這個案例最能揭穿何亮亮的謊言。看看到底是法律限制了資本家解雇工人，還是因為德國資本家的思維方式造成他們不愿意解雇工人？

案例

  請原諒我如此冒昧地給您寫信，原因是，我現今面臨著工作上的問題，在自己努力尋找解決方法的同時，很想得到您的指教。

我生於北京，在中國獲得經濟學學士學位後於1996年來德B城學習。98年我又作為德國交換學生派往英國學習。99年獲得英國工商管理學位，次年獲得德國Dip.-BWW學位。自2000年3月起迄今，工作於美國在德的某分公司的IT部門，職位是Systemanalytikerin，工作職務是部門經理(Incident management)。

我的部門經理試圖解雇我，理由是我沒有達到一個IT manager的要求(Erwartung)，并把這事通知了他的上司和公司人事部。

事情的經過是這樣的：我公司每年都有一次評估，我的上次評估是在2000年11月，并注明我已經達到了相應的要求，并沒有任何不好的評價。今年五月公司又給我加了工資。

在四月底，我的部門經理在通知我加工資時對我說，他對我的工作滿意。十月底他突然找我談話，說我沒達到他的要求，沒有直覺的判斷能力(Intuition)，所以不適合IT工作，并讓我想想這個問題。我提出要做一個全面的評估，因為我相信我會得到顧客的好評。

第二次談話(11月12日)，我拿出了我的工作建議和改進方法，找出了我所認為的原因和解決辦法。但得到的評價是，我的改進方法不行。我又被告知去做一份工作計劃。

第三次、第四次談話(11月21日、23日)，我被告知我的工作計劃不行，而部門經理和我的指導人拿出了What connts factors(公司評估員工的標準，包括Leadership, priority setting, comunication skills等)，兩人給我的評估分數當然很低。

最後一次的談話是11月26日，我被告知，我沒有達到一個IT manager的要求，如缺乏technical masfery, creativity & innovation, thinking & problem solving，所以我的部門經理通知我，要我離開公司。

我表示我不同意這樣的決定：

一、我沒有得到工作上的全面評估，評估不應該僅來自一、兩個人；

二、對我的工作要求并沒有在我開始工作時就已經向我解釋清楚；

三、今年一月至五月間，我沒有得到任何我工作做得不好的警告或提示，而10月30日突然說我沒有達到IT manager的要求，11月26日即要我離開公司。

四、即使一個人的工作做得不足，得到第二次機會也是公平的。

11月27日，我的部門經理通知我，他已經與人事部定了一個日期，將於11月29日與我談離開公司的問題。我到11月28日晚得到與工會談話的機會。在講清事情經過後，工會認為，公司這樣的做法確實不對。於是工會幫我推遲了與人事部談話的時間到12月17日。但對事情的本身，工會認為并沒有很大挽回的可能，因為事情已經到了人事部。工會告訴我，一個大公司開始執行一件事情，就像一部大機器開始運轉，很難有一個力量可以使它停下來。依事情的經過和發展至今，我有以下幾個問題想得到您的指教：

一、我在這個公司工作迄今已有21個月，有與公司的工作合同。在這種情況下，公司是否可以以其它理由解雇我？

二、若公司堅持要解雇我，工會無能為力，我是否應該找律師打官司？我這樣的情況找律師打官司好不好？

三、若我同意離開公司，法律上公司對我待遇上有哪些主要規定？

四、我的工作許可和居留簽證都是依附在這家公司。若解除工作合同，我的在德居留將遇到哪些問題？如何解決？

我深感時間緊迫，又不知何從著手，若能盡快得到您的指教，我不勝感激。

王*2001年12月2日

(通過與王女士電話聯系，知道她到今年1月6日的現況是：公司已決定要解雇她，但起草并要她簽署一份"解除工作的合同(Aufhebungsvertrag)。該合同中沒有說明解除的理由，只是答應她簽完後現在就可以不用再來上班(freigestellt)，但工資繼續支付到四月底。同時愿意委托其它公司為她在外面尋找工作，當然不保證一定能找到。)

法制國與社會國

如筆者在本報(德國導報)上期的文章"人權縱橫談"所述，聯邦德國的基本國體是法治國和社會國。

--按法治國原則：勞工合同是合同的一種，根據私法自治原則(Art.2 GG, Privatautonomie)，合同雙方都有建立、改動或中斷他們合同的權利。王女士與雇主簽定工作合同時就已寫明，雙方都有中斷合同的權利（只是限定了一個時間Kuendigungsfrist）。同時，企業是雇主的私有財產，私有財產是受到憲法保護的(Art.14 Abs.1 GG)：Das Eigentum und das Erbrecht werden gewaehrleistet.

據此，企業主可以根據企業的運行需要而聘用或解雇雇員。在王女士問題上，如果她的上司對她的工作不滿意，當然就應當解雇她，另擇更合適的人。

--按社會國原則：根據憲法Art.14 IGG，私有財產的使用必須同時有利於社會：Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

也就是說，在企業運行中，不僅要考慮雇主的利益，同時要考慮雇員的利益。在王女士問題上，雇主所作的決定唯一的是出於企業利益，而沒考慮到半點王女士的利益，這點是違背社會國原則的。

由此可見，在王女士被解雇的問題上，法治國與社會國互為矛盾，前者容許雇主任意解雇雇員，而後者不容許。在歷史上（十九世紀），法治國與社會國是水火不相容的，只是後人通過政治智慧，才將兩者有機地結合在一起。嚴格按憲法來說，德國的社會國原則高於法治國原則（注一）。

在兩者矛盾的情況下，就回到了德國憲法的最高原則(Art.1 GG)：人的尊嚴神圣不可侵犯Die Wuerde des Menschen ist unantastbar.

也就是說，通常的合同（如買賣合同）的對象是物，所以合同雙方是平等的。而勞工合同的一方還是物（企業），另一方卻是人（雇員）。如果把人當成物來處理，要的時候就要，不要的時候一腳踢開，這是憲法所絕對禁止的。於是在解雇問題上，德國法律明顯偏重於社會國原則，并在1951年8月13日聯邦議會就通過了"勞工解雇保護法(Kuendigungsschutzgesetz KSchG)。

解雇理由

根據解雇保護法§1 Abs.1KSchG，如果

一、該企業有十人以上雇員，

二、如果該雇員工作六個月以上（注二）

則如果雇主要解雇一個雇員，就必須符合社會公正原則：

Die Kuendigung des Arbeitsverhaeltnisses gegen ueber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhaeltnis in dem selben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung laenger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertig ist.

那什麼是解雇問題上的社會公正原則？法律上提到三點，即要解雇只能出於

一、個人原因（如長期生病，外國人沒有勞工許可，司機沒有駕駛執照，沒有應有的工作能力等）

二、個人行為原因，（如偷東西，上班吵架，經常遲到、早退，受賄等）

三、企業經濟原因。（如公司經濟不良而裁員，生產過程優化後多余的人等）

否則，該解雇為無效（注三）。

Sozial ungerechtfertigt ist die Kuendigung, wenn sie nicht durch Gruende, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschaeftigung des Arbeitnehmers in diesem Betriebe entgegenstehen, bedingt ist. ( §1 Abs.2 KSchG)

根據王女士情況，公司說她能力不夠，大致是間於個人原因和個人行為原因之間。

具體地說，對於工作能力沒有達到既定要求，如她沒通過某項考試，從而無法從事某項工作（如司機需要駕駛執照，會計需要會計師資格），這就屬於典型的"個人原因。而說王女士能力不夠，只是表示因為她的能力不夠，所以沒有完成應有的工作，於是就歸入了出於"個人行為原因的解雇。

在解雇問題上，雇主不能籠統地說她的能力不夠，而要拿出具體事例，提供具體證據。這點似乎雇主形式上也做了，與她的幾次交談就是。但出於"個人行為原因的解雇，雇主必須在解雇前書面警告對方(Abmahnung)，而且在警告中要明確寫清：如果一段時間後仍不見改進，則將被解雇(Androhung)。如果對方改進了，則以前的情況就不再能作為解雇理由。例如一個雇員經常上班遲到，被警告後他不再遲到了，則雇主就不能以他上班遲到的理由來解雇他。

解雇王女士理由討論

解雇的理由是她的能力不夠，我個人理解這要從三方面討論：

1，職位與能力Position/Faehigkeit

王女士在公司里擔任經理型的職務(Incident management)，但這是公司內部給她封的"官。法庭上只關心她在法律上的職務，即她與公司簽署的、有法律效應的工作合同上，她是以什麼身份受雇的。如王女士所述，她在合同上的職務是系統分析員(Systemanalytikerin)。盡管不排除起先以分析員受聘，以後因工作需要而轉入經理，但這是完全不同的職務，必須重新簽署合同(Aenderungsvertrag)。合同中，不僅有工作性質的改變，而且要重新商討工資待遇。如果沒簽，則原來的工作合同繼續有效，有法律糾紛時，一切按有效的工作合同來說話。

經理與分析員兩者在工作性質上有什麼區別？經理是一個企業中有相當決策權的職務(mit weitgehender Verfuegungsgewalt und Entscheidungsbefugnis)，而且更多的是政治決策，通常還要負責人事(Personalverantwortung)，通俗點說，是決策層的職務；而分析員只是分析和解決企業中的具體技術問題，不參與決策，更不管人事，相當於一個最基層的工程師。所以這是兩種完全不同性質的職務，對兩者的要求也完全不一樣。前者需要有政治素養和組織能力，後者需要有專業知識和分析能力。

在她上司對她指責中所談的工作要求，更多是對經理型職務的要求，而不是對分析員的要求。要解雇一個雇員，問的只是該雇員是否違背了工作合同，即她是否是一位稱職的分析員。所以這些認定她不符合經理型工作的指責都是無效的。

2，期望與能力Erwartung/Faehigkeit

企業雇傭一位雇員時，當然會對他有所期望。如希望他具有什麼樣的知識和能力，能完成什麼樣工作，解決什麼樣問題。在這點上，工作合同就如買賣合同，雇員要提供什麼"貨（完成什麼工作），雇主要支付多少錢（工資）。如果雇員由於種種個人或行為原因而沒有提供這麼多"貨，即沒有履行(工作)合同，則雇主就可以撕毀合同(解雇)。這就是整個解雇的法律關系。

但在王女士受聘時公司并沒提出這樣具體的期望。事實上，企業招聘人通常只是要招一名在某個領域的機械工程師、電工程師或IT工程師等，只要滿足這些工程師要求，也就自然認為他能勝任這項工作。我估計王女士就是這樣受聘的。

在事先沒有具體提出工作期望的情況下如何來判斷一位雇員是否履行了工作合同？公司不能說，公司雇傭我為物理工程師，過後卻說我為什麼沒有愛因斯坦的能力或工作成果？我要反問公司，你付的這點工資是聘一個愛因斯坦的工資麼？即使聘用了一個愛因斯坦，公司還能說你愛因斯坦為什麼沒有像愛迪生那樣為我們公司做這麼多發明？我只能說，我如果真是愛迪生，會在你這個破公司打工？所以對一個雇員，只能按照在這個專業領域的平均知識和能力來評判。

3，能力與成就Faehigkeit/Arbeitsleistung

一個雇員沒有工作成就，并不能輕易斷定這個雇員沒有能力或沒有盡力，沒有履行工作合同而可以解雇。能力強如總理、部長的，工資是我們的幾十倍（總理也是受老百姓聘用的雇員！），德國不也是一大堆問題沒解決？去年股市跌如山崩，再有能力的股市天才也輸得血本無歸。如果一個公司的產品就是差勁，能力再強、工作再勤奮的推銷員也只能每天空手而返。所以在解雇問題上,不僅不能問你這個雇員是否盡到了最大能力和精力--我沒賣給你老板，干嗎要為你拚命？--―而只能問你是否盡到了工作合同所要求能力和精力。

公司為了解雇王女士，當然會找出很多對她不滿意的地方。但她也同樣可以找出更多她很有能力、干得非常出色的地方。所以當事人的評估都不是客觀，如果在法庭上爭辯，如果法庭認為勞資雙方中有一方的觀點漏洞百出，當然就立即可以判這方輸。如果法庭一時無法判斷，尤其是其中涉及到許多專業知識，則法庭會讓中立的第三者（如大學教授或有關研究所）作出評估(Gutachtung)。

而且必須一提的是，王女士在2000年11月的公司工作評估中被公司書面認定她的工作能力和工作成果是符合公司要求的，而到了2001年10月突然說她的能力不符合要求。公司不能泛泛說她的能力如何，她的能力已經在前次鑒定中被證實。唯一的最多說她的工作態度或工作干勁不足，即解雇的第二理由"出於個人行為。於是公司必須提供足夠的證據，證明她在這一年中與前一年在工作態度上發生了什麼變化。

解雇的難度

由上可見，目前公司要以"能力不足為理由來解雇王女士在法律形式上是不可能的，因為公司事先只是口頭談到或警告過王女士，并沒提出書面警告（而且警告中要白底黑字寫明：如不改正，則將解雇）。但因為公司不懂勞工法，或者可能還沒意識到這點。如真是這樣地解雇，則一上法庭馬上就會被宣布解雇無效。

即使現在重新履行這樣的書面警告，過兩三個月後再解雇，就涉及到上述對王女士作為分析員的能力和工作成果的評判問題，這也不是這麼簡單的。估計公司迄今都沒有意識到，在工作合同上寫的王女士職務是"分析員，而不是"經理。

如果公司聰明一點，就要回避對個人能力的解雇，而以企業經營不良、為節省開支需要減員的理由來解雇（即出於解雇的第三理由）。但這要遞交許多證據，證明你公司確實由於經濟原因而要減員，且減的就是王女士的那個員。這對小公司相對方便些，因為可以人為地編造些理由。但對大企業就不這麼容易，誰欺騙是要負法律責任的。大公司中的所有經理都是雇員，誰愿為了公司利益來冒自己個人的風險？但盡管如此，王女士在與公司交談中一定要當心，不要給公司露出自己已經了解這方面法律知識的痕跡。否則他們會警覺起來，找個律師咨詢，這時律師就會教他們這些惡招，畢竟會給王女士帶來不利或麻煩。

公司欺王女士是外國人，嚇唬一陣後就要與王女士簽署取消原工作合同的合同(Aufhebungsvertrag)，即你王女士是"自愿離開公司。如果解雇你則你到三月底就得走，現在給你到四月底，用一個月工資的誘餌就可以把王女士哄走了。這樣的合同當然不能簽，而是靜等公司的正式解雇。一接到解雇書，馬上找個律師上法庭起訴，對方必輸無疑。

如果該官司拖上幾個月，過後王女士真的贏了，則公司不僅要支付所有的法庭費用，而且要補發王女士這幾個月工資。然後王女士又回到原來的公司、原職原位地工作。如果因為勞資關系過於緊張，以致王女士自己也不想再去了，或公司也不想讓她再去，則王女士或公司可以向法庭提出申請，要求公司支付一筆錢後王女士離開公司。但這時的錢就不是一個月工資，而是一年工資（解雇保護法§9, §10 KSchG）。 如果該雇員超過了50歲、55歲，則公司要付15和18個月的工資。

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注一：有興趣者可參閱筆者在《萊茵通信》2000年第4期的"社會國漫談，2000年第5期的"沒有勞工保障的社會主義市場經濟，2001-2期的"沒有社會保障的社會主義市場經濟等系列文章。

注二：1950年1月聯邦議會提出該法律草案時，并沒有下述的兩個限制，後來在企業家協會，尤其在農業和手工業界的壓力下，才作了上述的兩大限制。第一限制是對小企業相應寬松些（九六年以前是五人以上企業），第二限制是針對"試用期問題，這就是為什麼德國聘用雇員的試用期是六個月的原因，即在工作六個月內解雇工人不受解雇保護法保護，雇主可以不作任何說明地解雇一個雇員。

注三：具體內容參閱筆者在《留德學人報》1997年第7期，第8期，1998年第1期的連載文章"談談德國勞工法。

原載《德國導報》

  看到了上面的這個案例，我們就想，何亮亮是出于無知導致的失誤，還是故意騙人呢？我國極右精英號稱學習方，原來西方社會對資本不利的東西，他們都盡量不讓我們知道。何亮亮，在網絡時代你騙人的難度成倍的提高了！

 有一些反共的網站，你有時候可以從上面找到不利于中國極右勢力的資料，所以并不要一律都不看。

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