一、當前外資管理法律制度存在的問題

　　我國現(xiàn)行對外資的管理制度主要分為三大類：一類是外資準入制度，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)外資進入包括直接投資與間接投資形式。無論是哪一種投資形式，其準入必須符合我國有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，目前主要受《指導外商投資方向規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2007年修訂)》調(diào)整。第二類是反壟斷制度，其中主要涉及的是經(jīng)營者集中審查機制，目前主要受《反壟斷法》及其配套規(guī)章調(diào)整。第三類是國家安全審查制度，主要包括《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》、《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》、《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)。反壟斷審查并不進行內(nèi)外資的區(qū)分，因此，專門針對外資的監(jiān)管主要是外資準入和國家安全審查制度。這些制度對于促進我國農(nóng)業(yè)領(lǐng)域利用外資，提高外資利用質(zhì)量，優(yōu)化我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)起著關(guān)鍵作用，但也存在著一些問題。

　　(一)立法方面

　　1.外資管理法律政策缺乏統(tǒng)一性。當前，涉及外資管理的法律地方性立法的量大大超過國家立法，各地方立法權(quán)限不一致，導致地區(qū)間的不公平現(xiàn)象。同時，從中央到地方，多層次、多方面地制定優(yōu)惠政策，在財政政策、稅收減免、審批權(quán)限、土地政策、資金和利潤的匯出等方面形成了地區(qū)差別。

　　由于法律法規(guī)及政策的層級、時限、效力各不相同，導致沖突，總體上對產(chǎn)業(yè)安全缺乏戰(zhàn)略性的考慮。

　　2.相關(guān)規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性，存在法律空白。主要表現(xiàn)在：第一，對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)分類不清晰，如在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》限制類中規(guī)定“農(nóng)作物新品種選育和種子開發(fā)生產(chǎn)(中方控股)”，而在鼓勵類中又規(guī)定“糖料、果樹、牧草等農(nóng)作物新技術(shù)開發(fā)、生產(chǎn)”，容易產(chǎn)生理解上的歧義，不利于約束行政機關(guān)的裁量權(quán)。第二，一些條款較模糊，不好操作，難以實現(xiàn)立法目的。如在2007年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的限制類中規(guī)定“農(nóng)作物新品種選育和種子開發(fā)生產(chǎn)”中方控股，設置中方控股的意圖在于保證中方對企業(yè)的控制權(quán)進而保證中方的利益最大化。但在實際中，由于外資處于技術(shù)及銷售的強勢地位，外資獲得了事實上的控制權(quán)，中方利益無法保證。2007年目錄中有一部分標明為中方控股或限于合資、合作，但絕大部分并未標注，其模糊、缺乏可操作性。三是準入目錄未及時根據(jù)形勢變化而調(diào)整。2007年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》是在金融危機之前頒布的，有一些已經(jīng)不適應當前農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要求。比如，2004年將糧食加工業(yè)列入鼓勵類目錄，有其歷史背景，但去年以來糧食加工和流通領(lǐng)域四大跨國糧商的進入對我國糧食加工業(yè)造成了一定的威脅，需要重新進行評估。

　　(二)執(zhí)法方面

　　1.政府對外資準入的審批執(zhí)法不嚴。地方政府受干部考核機制中外資引資額這一考核指標影響，引資心切，只要投資者提交的申請資料形式符合要求，審批機關(guān)一般不審查資料的具體內(nèi)容是否真實或是否有惡意規(guī)避法律之嫌、外資準入后是否有可能危及社會公共利益等實質(zhì)內(nèi)容。

　　2.對執(zhí)法缺乏監(jiān)督。外資準入審批程序缺乏透明和便民性，監(jiān)督機關(guān)偶爾對行政許可程序的規(guī)范性作些檢查。在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域表現(xiàn)也很明顯，如新修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》對外資在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的投資進行了調(diào)整：要求在作物品種、棉籽加工上中方控股，在轉(zhuǎn)基因高科技及生物安全方面一定要由中方控股;同時加強了對糧食相關(guān)領(lǐng)域的控制力，包括化肥、農(nóng)藥、糧食的零售、批發(fā)及物流領(lǐng)域等外資只能參股。但在實際操作過程中，許多地方政府在招商引資的時候饑不擇食，出于政績沖動，違背法律規(guī)定，給外資低成本進入創(chuàng)造了極大的便利。

　　3.外商投資項目管理只注重核準，而不重后期監(jiān)管。對外商投資企業(yè)成立后的跟蹤監(jiān)督和后期管理不夠重視，我國對外資的虛假出資缺乏監(jiān)管，一些外資注冊資本出逃、未繳足，或是外商投資企業(yè)長期“虧損”，但又不斷增資，或是有些外商投資企業(yè)建成后，不向行業(yè)主管部門上報統(tǒng)計報告，不參加行業(yè)協(xié)調(diào)組織。據(jù)國家稅務總局公布，盡管各地引進外資的活動越來越多，但近三年來外資企業(yè)納稅增長率長期為“零”增長。(張經(jīng)：《引進外資的12大誤區(qū)》，《中國商貿(mào)》2007年2月6日)近幾年四大跨國糧商進入糧食加工企業(yè)，但相關(guān)部門缺乏相應的監(jiān)管措施。

　　(三)外資并購的國家安全審查機制不完善

　　我國對于外資管理重在事前控制，對準入制度有較詳細的規(guī)定，但重“準入”的產(chǎn)業(yè)安全法律制度已經(jīng)不能適應當前外資發(fā)展形勢的需要，國務院辦公廳于2011年2月出臺了《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，商務部于3月頒布了《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項的暫行規(guī)定》，初步建立了我國的國家安全審查制度。但是，由于國家安全審查制度涉及內(nèi)容非常廣泛，從現(xiàn)有的法律制度看，仍存在著一定的問題。

　　1.法律層級太低。對國家安全審查制度予以規(guī)定的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》僅是部門規(guī)章，其效力過低。國務院辦公廳2010年2月頒布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》和商務部2011年2月出臺的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》也只是規(guī)范性文件，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》也都只是部門規(guī)章，法律層級低，難以全面地規(guī)定規(guī)制和處罰措施，特別是難以從整個國家全局性、戰(zhàn)略性的高度構(gòu)建國家產(chǎn)業(yè)安全制度。

　　2.規(guī)定過于原則，存在法律空白。這些部門規(guī)章和規(guī)范性文件對國家安全審查制度的規(guī)定，指導性和方向性的規(guī)定較多，具體性、可操作性的規(guī)定缺乏。如沒有說明哪些算是“重點行業(yè)”，“影響國家經(jīng)濟安全”的因素規(guī)定得較為抽象概括。

　　外資并購國家安全審查對于外資通過金融工具等方式間接控制我國農(nóng)業(yè)企業(yè)的情形未予以規(guī)定。近年來，隨著農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的高額利潤回報，政策的放開，國外資本通過私募基金等金融工具開始大量進入農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，使得外資通過金融工具等手段間接控制我國農(nóng)業(yè)企業(yè)的方式得以加強。(屈麗麗：《提防外資?農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)急需“補牢”》，載于《中國經(jīng)營報》)外資通過控制農(nóng)產(chǎn)品原料價格，控制農(nóng)副產(chǎn)品加工業(yè)、食品制造業(yè)等以農(nóng)副產(chǎn)品為原料的工業(yè)行業(yè)的命脈，還通過控制化肥、農(nóng)藥、種子等上游產(chǎn)品價格的方式，對我國的糧食安全戰(zhàn)略會有一定影響，而目前我國對外資利用間接融資的方式進入農(nóng)業(yè)領(lǐng)域政策上存在空白。

　　3.執(zhí)行機構(gòu)層級過低，執(zhí)行機構(gòu)職責有交叉，協(xié)調(diào)機制不暢通。國務院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》確立了聯(lián)席會議制度，并規(guī)定了聯(lián)席會議在國務院領(lǐng)導下，由發(fā)改委、商務部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展并購安全審查。商務部2011年3月頒布《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項的暫行規(guī)定》，以商務部為主建立此種聯(lián)席會議機制，這使得部際聯(lián)席會議的形式較為松散，不利于長期從事國家安全審查工作，同時，各部門可能僅從自身工作來考慮有關(guān)問題，難以從國家戰(zhàn)略、全局的角度來看待外資并購中涉及的國家經(jīng)濟安全問題。

　　4.工作機制有待完善。在國務院辦公廳的《通知》中對于國家安全審查程序的啟動規(guī)定了兩種程序，一種是自愿申報，一種是強制申報，前一種程序的提起主體為“國務院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)”，但當前一些部委對此認識高度不夠，同時對于行業(yè)內(nèi)部掌握的數(shù)據(jù)與信息仍不全面，對于安全形勢的分析仍不到位，同時，行業(yè)協(xié)會對行業(yè)的管理與協(xié)調(diào)職能沒有充分發(fā)揮。我國至今無一例安全審查案例，說明有關(guān)工作機制有待完善。

　　二、完善我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)安全法律制度的相關(guān)建議

　　對外資實施管理，是國際法公認的一項國家經(jīng)濟權(quán)利，是東道國行使國家主權(quán)的重要體現(xiàn)，也不違反WTO的規(guī)定。WTO協(xié)議并不直接調(diào)整投資，而是通過對貿(mào)易關(guān)系的調(diào)整間接涉及跨國投資。

　　(一)完善外資準入的相關(guān)立法

　　1.為解決當前立法的統(tǒng)一性，應制定一部《外資管理法》代替現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》。對外資準入的領(lǐng)域與條件、外資待遇、外資保護、外資鼓勵、國有化和征收、外資管理、投資爭議解決等涉及利用外資的基本問題作出統(tǒng)一規(guī)定，不再區(qū)分內(nèi)資與外資，消除各種外資法律文件重復和沖突。

　　2.立法內(nèi)容上，細化和調(diào)整農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)指導目錄。2007年的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》有些已經(jīng)不適應現(xiàn)實需要，應結(jié)合農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的特點，對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)指導目錄予以細化，并根據(jù)形勢的發(fā)展需要進行適當調(diào)整，確定外商投資農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的開放重點和次序，進一步細化農(nóng)業(yè)類鼓勵、禁止和限制的產(chǎn)業(yè)指導目錄。

　　一是國家鼓勵外資進入的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，主要包括對于蔬菜、甜菜、花卉等國內(nèi)研發(fā)能力較弱、不影響糧食安全的作物品種研發(fā)和種子生產(chǎn)經(jīng)營、生態(tài)農(nóng)業(yè)、觀光旅游農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域，并提出相應的鼓勵措施。

　　二是國家限制外資進入的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，對影響到糧食安全的領(lǐng)域，如關(guān)系到我國糧食安全的糧食作物的品種研發(fā)、種子生產(chǎn)經(jīng)營要限制外資的發(fā)展速度和規(guī)模，要求由中方控股，防止因中方股東分散而造成外資相對控股的局面出現(xiàn)或是外資通過間接控股或是利用人才、技術(shù)、資源等優(yōu)勢間接控制企業(yè)，因此，應針對中方控股出臺專門規(guī)定，對控股的具體情形進行細化。修改農(nóng)業(yè)部等六部委《關(guān)于設立外商投資農(nóng)作物種子企業(yè)審批和登記管理的規(guī)定》，細化其中對糧食作物種子企業(yè)中方控股的具體規(guī)定，不僅從股權(quán)比例上作要求，而且要從實質(zhì)控制角度來進行規(guī)定。

　　三是國家禁止外資進入的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，這主要對關(guān)涉國家糧食安全與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)安全的領(lǐng)域而言，國家應加強監(jiān)督和管理。盡快制定農(nóng)業(yè)領(lǐng)域戰(zhàn)略性行業(yè)、重點行業(yè)的目錄。主要包括：對起源于我國的種質(zhì)資源研發(fā)、雜交水稻育種技術(shù)、轉(zhuǎn)基因研發(fā)等領(lǐng)域要禁止外資進入，對糧食等關(guān)系國計民生和國家經(jīng)濟安全的農(nóng)業(yè)領(lǐng)域中水稻、玉米、大豆、肉制品的重點加工行業(yè)應修改目錄，至少應對外資有所限制，而不是列入鼓勵目錄中。糧食加工業(yè)是連接種植與消費的關(guān)鍵糧食產(chǎn)業(yè)環(huán)節(jié)，其制成品大米、面粉、飼料等價格變動對消費者價格指數(shù)有重要作用，產(chǎn)品價格需求彈性低，外部性較強，直接影響國家糧食安全，具有一定的戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)屬性，是特殊的競爭性行業(yè)。我國2007年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》將棉花(籽棉)加工、大豆或油菜籽食用油脂加工不僅列入限制類，而且要求中方控股，將玉米深加工列入限制類，今后在修改時還應加大對糧食領(lǐng)域的限制范圍，不僅包括玉米還應將其他糧食作物如大米、小麥等列入。對于不符合國家農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的項目，應從立項、注冊、審批等方面進行限制和禁止，從而引導外資的投向符合農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策，保障農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)安全。

　　另外，我國還應限制農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的獨資化，對涉及傳統(tǒng)知識和優(yōu)質(zhì)資源的，應多規(guī)定合資、合作方式，盡量減少獨資企業(yè)的設立。我國還應在涉及我國特色、優(yōu)質(zhì)資源的投資上也規(guī)定合資合作，如優(yōu)質(zhì)優(yōu)良種畜種禽、水產(chǎn)苗種繁育、名特優(yōu)水產(chǎn)品養(yǎng)殖等。

　　(二)加大外資準入制度的執(zhí)行力度

　　1.理順審批制度，統(tǒng)一審批權(quán)限。對地方外資管理審批權(quán)限的下放文件進行清理，統(tǒng)一審批權(quán)限。

　　2.加大涉外法規(guī)的執(zhí)行力度。依法加強對外商投資農(nóng)業(yè)企業(yè)監(jiān)督管理。在執(zhí)法環(huán)境上，我國應當在全國統(tǒng)一對涉外法規(guī)的執(zhí)法，建立部際聯(lián)動機制，加強行業(yè)的管理。除了個別經(jīng)國家批準的經(jīng)濟特區(qū)，如西部大開發(fā)中規(guī)定的特區(qū)外，全國應當對外資執(zhí)行同一待遇標準，國家法律在全國統(tǒng)一實施，不允許地方實施與國家外資法相抵觸的地方性法規(guī)，改變利用外資數(shù)量與政府負責人政績掛鉤的做法，堅決杜絕各地的“優(yōu)惠政策競爭”，政府不得直接參與“招商引資”。

　　3.強化對外資后期經(jīng)營活動的監(jiān)管，杜絕虛假外資。創(chuàng)新外資監(jiān)管的形式，如可采取政府委派獨立董事的方式。受現(xiàn)行法律法規(guī)約束，糧食行政管理部門無法了解外資和民營糧食加工企業(yè)的重大生產(chǎn)經(jīng)營活動。因此，針對年加工能力達到一定規(guī)模、可能影響公共利益的內(nèi)外資行業(yè)龍頭企業(yè)，糧食行政管理部門有權(quán)委派獨立董事，完善獨立董事制度，強化獨立董事的內(nèi)部監(jiān)督權(quán)，建立獨立董事被公司收買的預防機制。并探索建立信息化的實時監(jiān)測辦法。對具有行業(yè)影響力的農(nóng)業(yè)領(lǐng)域外資企業(yè)可利用現(xiàn)代監(jiān)測設備和互聯(lián)網(wǎng)，對企業(yè)的原料采購、制成倉儲和銷售等重要生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)動態(tài)監(jiān)測。

　　(三)繼續(xù)完善外資并購國家安全審查制度

　　1.提升外資并購法律的層級。涉及外資并購的規(guī)定如《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》都只是部門規(guī)章，法律層級低，難以規(guī)定全面的強制和處罰措施，行政措施有限，因此，應借鑒美國、德國等國家制定專門的《國家安全審查法》或者將《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》等涉及國家安全審查的規(guī)定上升為法律。

　　對于農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)性和支柱性戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)目錄，可采取動態(tài)確定的方式，在每年產(chǎn)業(yè)國際競爭力調(diào)查和評價結(jié)果的基礎(chǔ)上確定。

　　2.彌補法律空白，對外資通過金融工具等間接手段控制農(nóng)業(yè)領(lǐng)域進行研究，提出對策。

　　3.提升外資并購國家安全審查機構(gòu)的層級。借鑒美國、俄羅斯等國家的做法，在部際聯(lián)席會議的基礎(chǔ)上成立高級別、跨部門的外國投資審查委員會，將其設為常設機構(gòu)，對外資并購進行國家安全審查。成立外資并購國家安全審查機構(gòu)的重點應在于國家安全審查的統(tǒng)一性。應當制定外資投資國家安全審查細則。基于農(nóng)業(yè)在我國的特殊重要地位，農(nóng)業(yè)部應當作國家安全審查委員會的成員參加，以確保有關(guān)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)安全的關(guān)注得到有效表達。

　　在當前“部際聯(lián)席會議”模式下，應強化各部門的行政首長責任制;明確要求各部門信息、行政資源共享;強制規(guī)定各相關(guān)部門對牽頭部門的協(xié)助義務;建立外商投資聯(lián)合審查委員會領(lǐng)導下的決策程序;由外商投資聯(lián)合審查委員會主席根據(jù)調(diào)查報告決定是否批準該并購交易;確立外商投資聯(lián)合審查委員會對國務院事后匯報的程序。

　　4.建立健全外資并購國家安全審查的工作機制。國務院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，將與農(nóng)業(yè)有關(guān)的審查范圍明確為“外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、關(guān)鍵技術(shù)等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得”，審查范圍中有兩個條件，一個是必須是關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品，二是并購將導致實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。因此，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域區(qū)分出重要農(nóng)產(chǎn)品，區(qū)分出具有戰(zhàn)略性地位、基礎(chǔ)性地位的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)，同時，對于該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的投資結(jié)構(gòu)要有一個相對清晰的認識。如此，需要對于重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源、資源、關(guān)鍵技術(shù)等做到心中有數(shù)，加強部門間的協(xié)調(diào)，引導國內(nèi)農(nóng)業(yè)企業(yè)利用這一機制保護自己的權(quán)益。

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