近期，國家發改委、國家工商總局等反壟斷部門對奔馳、寶馬、奧迪以及微軟等外企密集啟動反壟斷調查，這使得外企在中國市場的壟斷經營情況再次成為社會關注的焦點。不難發現，從2008年《反壟斷法》開始實施以來，近年來遭遇反壟斷調查罰款的以外資企業居多，那么到底是什么原因造成了外資企業在中國市場的壟斷地位?正是多年來國內各地針對外企的優惠政策使得它們迅速成熟壯大，形成壟斷和濫用壟斷地位的事實，而目前的反壟斷調查可謂是對以前政策副作用的糾偏。消息顯示，國家發改委針對日本汽車品牌的橫向反壟斷調查也正在進行，此次調查涉及的是更為復雜的橫向壟斷問題。而我國對于《反壟斷法》的完善和實施，則還有很多的工作要做，比如如何避免法律執行內外有別，如何對民眾更為關心的央企壟斷行為進行調查規范等。

　　超國民待遇“養虎為患” 外資在華襲斷溯源

　　從2013年1月，國家發改委對三星、LG等6家境外企業開出首張針對外企的、總金額高達3.53億元的價格壟斷罰單，到今年國家發改委對美國高通壟斷事實的確定并有望開出10億美元罰單，再到對奔弛、寶馬、奧迪涉嫌價格壟斷的反壟斷調查，以及國家工商總局對微軟的反壟斷突擊檢查，外資巨頭在華的壟斷狀況讓人怵目驚心。在一個比一個更高的天價罰單背后，比反壟斷事件本身更值得關注的問題是：到底是什么原因造成了外資的在華壟斷?

　　來自某中央企業的負責人告訴《中國經營報》記者，“反觀上述反壟斷主角所在的行業，大都是市場化很高的行業，如果按照市場的邏輯進行分析，只要國內有與之可以匹敵的企業提供更高質量、更好的技術以及更適當價格的產品，這些企業的價格就不敢設得那么高，這反過來也說明，國內缺乏一批在市場上可與之抗衡的企業，這才是最關鍵的問題。”

　　那么，造成內外資企業的競爭力的差異到底有哪些?除了外資企業所具有的內在優勢之外，國內的經營環境到底對內外資企業提供了哪些差別化的土壤?

　　反壟斷法資深專家談亞軍律師也表示：“我們不能否認改革開放在招商引資上的正確性，但往往是某些政策的副產品，尤其是內外資企業在同一問題上的不同態度，直接導致了內外資企業在競爭實力上的差異。”

　　起跑線上的差異

　　眾所周知，在2008年8月1日新企業所得稅法實施之前的二十多年間，我國一直執行的是內外資的差異化稅收政策，即對內資企業征收33%的所得稅，對外資企業征收25%的所得稅，新企業所得稅法最終將內外資的所得稅稅率統一為25%。

　　“應該說，最早的差別化的所得稅設計，是改革開放下招商引資的一種特殊安排，它為中國經濟的發展帶來了大量的資金，先進的技術以及中國企業可以學習模仿的對象，是不容否認的大方向，只是政策上對外資的傾斜在客觀上造成了外資企業在中國做大做強這一副產品。”談亞軍表示。

　　的確，看看上述這些外資企業進入中國的時間表，就不難看出這些外資企業享受到的政策紅利，以及它們在資金、技術、管理、品牌本就比內資企業不知要強大多少倍的情況下贏在起跑線上的優勢。

　　公開資料顯示，微軟公司是較早進入中國市場的跨國公司之一。早在1992年，微軟就看好中國軟件市場的巨大潛力和“錢”景而開始進入，彼時的大部分中國人，可能還不知道操作系統到底為何物。

　　可查詢的資料顯示，另一家芯片巨頭——高通在中國市場的運營開始于1999年的中美關于CDMA移動通信簽署協議的談判，最終在與中國聯通CDMA的項目合作中穩固了在中國的市場地位。

　　三星在中國的發展可追溯到上世紀70年代， 在中韓還沒有建交的歷史背景下，三星經香港從大陸進口煤炭，在中國實行改革開放政策之后，1992年4月，三星在天津成立三星第一家在華合資企業。1992年8月，中韓兩國建交以后，三星在中國的發展開始加速。1995年1月，為加強三星在華業務，三星集團中國總部成立，次年，三星(中國)投資有限公司成立。2002年三星家電全面進入中國。彼時，中國的家電消費市場正是全面爆發的時刻。

　　LG電子于1993年10月進入中國。事實上，在LG進入中國的早期就有這樣的說法，“伴隨著LG正在醞釀的遷都中國行動，不斷有利好消息傳出的中國大市場正悄然改變著韓國企業的業務模式。”

　　中國的巨大市場及其壓抑多年開始爆發的巨大的消費能力，為這些外資企業在華的迅猛發展提供了良好的外部環境。

　　在那個時間點上，中國企業大多還是一些打著游擊戰的小企業，直到1984年，中國今天的標桿企業，包括聯想、海爾、萬科才剛剛成立。

　　再來看看汽車產業，奔馳1986年在香港成立戴姆勒奔馳中國公司，1989年停止中國大陸業務，1992年恢復，所以理論上S320正式進入中國應該是1992年。但即使這樣，奔弛所享受到的稅收優惠也長達16年之久。

　　而寶馬集團則是1994年4月在北京設立代表處，標志著寶馬集團正式進入中國大陸市場。2003年5月，華晨寶馬汽車有限公司注冊成立。在中國汽車市場爆發式增長的21世紀之初，可以說，這些外資企業都是以高于內資企業8%的利潤在運轉。

　　“不要小看這8%，由于內外資企業的KNOW-HOW(技術決竅)不同，由此可能創造出來的差異化優勢可能會放到很大。”一位內資競爭企業的負責人如是表示。

　　事實上，彼時中國市場環境下給予的外資政策傾斜并不僅僅是8%的所得稅上的優惠，同時，為鼓勵外資企業在華投資，中國長期以來對外資企業實施了兩免三減半的稅收優惠政策。

　　一位不愿透露姓名的稅務專家告訴記者，“中央制定的兩免三減半(即前兩年免稅，接下來三年稅收減半)的政策，在每個省或地方上執行的都不一樣，比如北京實行的就是三免三減半(即前三年免稅，接下來三年稅收減半，下同)，新疆、西部等地區也是三免三減半，中原地區執行的是兩免三減半，或者是一免三減半。”這樣做的結果，無疑是外資企業獲得了巨大的稅收紅利。

　　“同時，即使到了2008年1月1日，一些注冊于2007年某個時點之前的外資企業，仍然可以依照過去的稅收優惠政策享受完既有的稅收優惠。所以，應該說，在一些行業和企業里，這些稅收紅利的傾斜一直持續到了2010年之后。”

　　上述專家同時告訴記者，“當中國大部分企業還對工商注冊，或公司法人懵懵懂懂的時候，這些企業已經擅長利用公司的結構化安排最大限度地享受稅收優惠。比如外資公司過幾年就會重新成立一家公司，不停地享受‘兩免三減半’或‘三免三減半’的稅收優惠，各地政府又基于招商引資的工作，對這類企業大加歡迎。所以實際上，很多外資企業在華的稅收優惠并不僅僅是三五年，而是一直持續了很多年。”

　　仔細盤點我們的“招商引資”政策的執行，尤其是在地方政府的執行，就會發現不少紕漏。

　　比如地方政府一般只重視招商引資的數據成果，引進了多少外資，建了多少廠房，吸收了多少勞動力等等，但對于“招商引資”政策的更深刻的內涵，比如以“市場換技術”并沒有得到真正的實現。

　　“即使一些外資公司在中國設立了中國研究中心，貌似把技術拿到了中國進行研發，但實際上這種做法往往是為了博得當地政府的好感，其真正關鍵的核心專利技術并沒有帶到中國。”來自某地經濟技術開發區的負責人如是表示。

　　但是，就是以這樣的方式，外資企業在地方上獲得了大量的土地優惠政策，有些土地甚至是劃撥使用。值得注意的是，土地是重要的生產要素之一，體現在生產要素上的差異化待遇，也將直接導致競爭地位上的差異。

　　與此同時，中國巨大的消費市場正在爆發，外資企業領先一步獲得了中國的市場蛋糕。早在國美出現“陳黃之爭”的2010年，就有外國投資人對本報記者表示，“中國在諸多產業上都已受制外資企業，基本上是全軍覆沒，唯一讓外資難以抗衡的就是在零售領域，因為國美和蘇寧的存在，外資還沒有取得絕對的市場地位。”

　　截至目前，在本報記者采訪的諸多跨國公司中，中國市場之于全球市場的份額都逐年提升，中國市場的地位和重要性顯而易見。

　　利用政策和法律形成競爭差距

　　1996年，第八屆全國人民代表大會第四次會議制定的國民經濟和社會發展“九五計劃”和2010年遠景目標，明確指出，到下世紀初要初步建立社會主義法治國家。也就從那個時間前后開始，與經濟發展密切相關的一系列的法律法規相繼出臺，包括《公司法》《合同法》《破產法》《專利法》《著作權法》《商標法》《票據法》《物權法》《反壟斷法》等。

　　伴隨這些法律法規的實施，以及一系列部門規章、行政規章的出臺，企業之間的競爭方式和競爭原則開始變得有法可依，有章可循，但與此同時，由于我國的民商事立法尚處于早期階段，經濟發展的復雜性還沒有提升到一定的水平，法律本身的滯后性讓立法本身呈現粗線條、框架式的色彩，這給很多精通法律的外資企業提供了大量的機會紅利。

　　一位來自國際律師事務所的中國律師就告訴記者，“進入中國的外資企業往往會聘請一個律師團，或者直接由公司內部的法律部門，專門來研究中國法律在制度設計上存在的法律紕漏，然后在中國立法者補上這一紕漏之前的有限窗口期進行操作，從中獲利。”

　　比較典型的案例就是VIE結構的設計，VIE在國內被稱為“協議控制”，是指境外注冊的上市實體與境內的業務運營實體相分離，境外的上市實體通過協議的方式控制境內的業務實體。最早這一結構是為了規避外商不能進入電信企業的規定，后來，很多外商不能進入的行業都通過VIE結構的設計實現了對國內實體的控制，比如早先雅虎對支付寶的控制等等。

　　然而，VIE結構只不過是眾多繞路“法律藩籬”的設計之一，在不同行業、不同領域，這些在很早時候就經歷過類似中國早期經濟環境的外資企業，他們幾乎輕車熟路地重新諦造了公司的法人結構，公司的業務模式以及實施路徑，在“合法”的外衣之下賺取了中國市場上的超額利潤率。

　　“這種依法用法的方式對當時的中國企業來說還非常陌生，中國企業要么是越過紅線，直接違規，要么往往是老老實實做生意，前者往往會做得很大，但因為有原罪，有很多企業后來遭遇了法律上的懲處，后者大多數就是現在的小微企業。”上述律師表示。

　　同時，另一個需要注意的現象是法律的出臺，實施和法律的執行之間往往存在時間上的脫節。以《反壟斷法》的實施為例，《反壟斷法》在2008年8月1日正式實施，但在實施之初，監管部門處理的絕大多數案件都是經營者集中的案件，對于價格壟斷，以及濫用市場支配地位的壟斷行為鮮有處理，原因在于這里面有一個經驗積累和執法學習的過程。

　　所以，對于有經驗的外資企業來說，中國的《反壟斷法》出臺之前，幾乎就是他們的春天，是在中國淘金的黃金時代。一位業內人士就表示，“微軟的搭售行為，高通的價格壟斷，不是反壟斷法實施之后才有的行為，只是在我們有了反壟斷法之后才將其列為違法，有了執法能力之后才去查處。”

　　不過，伴隨中國法律的逐漸健全，這種在法律上有漏洞可鉆的時代幾乎是一去不復返，正在成長起來的有學識、有國際背景的中國二代企業家們，在這一領域上的機會紅利已然不多。

　　當然，除了利用法律的漏洞之外，外資企業還非常善于利用法律賦予他們的權利，這是非常值得中國企業學習的方面，也是與中國內資企業形成差異化壁壘的重要方面。

　　可以肯定的是，在盜版和專利侵權問題上，外資企業絕不會忍氣吞聲，這反映了兩個問題，一個就是企業是否有核心專利，第二個就是企業是否會利用法律巧妙地主張自己的權利。

　　在記者參加的一個有關專利執法的內部研討會上，一些外資企業介紹了他們在涉及專利侵權上的做法，“他們前期通常都會與國家專家局或地方局之間有效地溝通，匯報是經常性的，監管部門非常了解企業對專利的擁有情況，也會熟悉對這種專利侵權的典型做法，一旦發現侵權行為，會馬上向專利主管部門進行匯報，并得到及時的執法。”

　　利用國際輿論的壓力，通過強調中國在知識產權上的保護力度不夠反過來刺激專利執法部門對他們的重視，也是外資企業經常使用的方式。同時，中國企業在自身知識產權保護意識和力度上的不足，也往往促成了外資在“放水養魚”之后對企業置之死地的剿殺。

　　在獲取情報上的差異化優勢

　　可以說，內資企業對于信息、情報的重視比跨國公司整整晚了20年甚至更長。當跨國公司拿著充裕的資金與高校或者國內的研究機構進行課題或者研發項目的合作的時候，國內企業才剛剛渡過生存階段。而當國內企業開始通過贊助冠名學校大樓追求品牌效應的時候，跨國公司們已經拿到了國內高校最前沿的研究課題。

　　據知情人士透露，“包括微軟、高通、蘋果在內的國際專利巨頭在國內曾經成立過一家專門的知識產權公司，他們一方面收購國內在各個領域開始嶄露頭角的技術，另一方面與各大高校展開合作，其目標之一就是獲得各大高校的研究課題，進而了解國內相關產業的未來發展趨勢，進而及早在這一領域進行專利布局。”

　　據上述人士表示，跨國公司獲得信息情報的方式多種多樣，高校合作或者與國內專家的合作只是其一，同時他們還會通過專業的數據公司通過國內大量的公開數據最終發現問題，這是國內競爭企業還不太會用的技巧。力拓案同樣是典型案例，通過內部人士提供的行業數據的計算，外資鐵礦石公司長期掌握了有利的定價話語權。

　　與此同時，毋庸置疑的是，在各個行業都在進行O2O(ONLING TOOFFLINE)的大數據時代，數據和情報的重要性正在不斷突顯。與個人數據安全性問題需要同時引起高度注意的問題是：國內各個行業消費者的消費行為和消費數據正在成為外國公司獲取的重要資源。

　　而體現在競爭方面，如果國內企業不能在這些大數據的掌握和分析上取得主動權的話，那么接下來各個行業都有可能面臨來自外部資本的打壓，而這種打壓，可能就不是反壟斷調查所能夠解決的問題。

　　談亞軍律師就告訴記者，“需要澄清的一個專業問題：外資占有壟斷地位并不當然地構成壟斷，只有其濫用市場支配地位的壟斷行為才構成壟斷。”由此，在大數據時代，對濫用市場支配地位的法律規則的進一步細化仍有待提上日程。

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