國家安全與誠信的立場

——從胡評馬寶談起

一、馬云的支付寶與胡舒立的誠信論

最近針對馬云的誠信問題成為了社會的熱點，同時中國概念股在境外大跌，引發了連鎖反應，對于這個問題本人認為社會公眾對于很多關鍵細節是沒有注意到的，有關輿論導向是被刻意引導的，有些人是站在外國的立場上戴著有色眼鏡采取多重標準進行分析的，因而擴大化到中國人的整體誠信問題，成為反華勢力的一個重要的攻擊武器，對此我要以一個旁觀觀察者的身份，站在中國人應有的立場上，從公開的報道就其中的具體細節，從社會常識和邏輯關系出發，按照西方心證的標準，給大家揭示一個讓普通人難以看透的事實脈絡，作為中國人此時應當挺一下馬云。

具體的事情經過大家一致報道的是這樣的，09年6月，浙江阿里巴巴以1.67億向Alipay E-commerce Corp.收購支付寶的70%股權。但在2010年6月，央行就發布了《非金融機構支付管理辦法》，文件強調：外資的支付業務范圍，境外出資人的資格條件和出資比例，由中國人民銀行另行規定，報國務院批準。于是，同年8月，浙江阿里巴巴又以1.65億收購剩下的30%股權。阿里巴巴分兩次將支付寶股權轉移至浙江阿里巴巴，這家公司由馬云和阿里巴巴18位創始人之一的謝世煌分別持股80%和20%，轉讓價是3.3億元。而國外評估機構給支付寶開出的價格則高達50億元。“支付寶”股權轉讓之后，雅虎和軟銀失去一塊價值巨大的資產。雅虎因此股價大跌，已在美國遭股東集體訴訟。轉讓的表面獲益者是馬云和另一位阿里巴巴創始人謝世煌共同持股的私人公司(二人持股比例為8：2)。如果沒有協議代理安排，在阿里巴巴集團層面持股的管理層利益也因這樁交易而嚴重受損。

馬云的行為立即在社會引發重大反響，原《財經》主編，著名經濟評論人胡舒立撰文《馬云為什么錯了》稱：事前恐怕沒有人能夠想象，馬云，這個本世紀以來常操一口流利英文活躍于國際場合的中國企業風云人物，會偷天換日，把明明屬于中外合資企業阿里巴巴集團的核心資產“支付寶”，悄然轉入自己控制的私人企業名下。胡說：作為共持股阿里巴巴集團70%股份的兩大主要股東，美國雅虎和日本軟銀面對既成事實，只有兩種選擇：或者坐下來與馬云簽城下之盟，尋求補償；或者走法律程序，起訴馬云及阿里巴巴管理層惡意侵害股東權益，要求恢復原狀。現在，雅虎選擇的是第一條路，軟銀則拒絕表態也拒絕參加談判，仍留有后手。馬云在集團兩大股東未同意的情況下，擅自將公司核心資產轉入自己名下，且轉讓價格超低顯失公允，就嚴重違反了股東之間的契約，也違反了股東與管理層之間的契約。

胡舒立等人強調：契約與產權一道構成市場經濟的基石，踐踏契約原則就傷害了市場之本。如果契約得不到尊重，必將平添全社會商業風險，徒增交易成本。中國企業常有“契約軟肋”，由內部人控制的資產騰挪并不鮮見，而事情發生在國內外深受尊重、被視為中國企業家標桿人物的馬云身上，發生在中國引以為豪的成功企業阿里巴巴，其“負示范作用”就更為顯著，可能直接影響海外投資者對中國公司的信任，形成大范圍的“支付寶折扣”。而他們這樣解釋海外做空中國的力量，市場的反應也是劇烈的，13家今年上市的中國企業已有12家跌破發行價，大量股票被腰斬或只剩下最高值的1/3或1/4，被一些愛國人士認為是外國人的陰謀，而反對的又說這是陰謀論的陰霾，但是這個世界誰也不能否認陰謀的存在，我們認識世界既不能陰謀化一切也不能天真的不防范陰謀，我們需要的就是以西方心證的標準以社會共識、常識和邏輯關系為基礎來自由心證，對于自由心證西方是可以上法庭被認可的證據確鑿的事情。

但是從這樣的一個描述，我們要看到的問題是對于馬云只提到了誠信問題，而沒有提到犯罪和欺詐的問題，如果馬云的私下轉讓給投資人真的造成了如此巨大的損失，他們對待馬云會是如此客氣善良的措辭嗎？所謂的違反契約精神連違約這樣的詞匯都沒有出現，只有道德層面沒有法律層面的說法正常嗎？這些不正常就是我們認識這個事物真相的突破口。

而值得琢磨的比照是，據路透社報道，根據Oppenheimer股市研究機構的估算，支付寶約占雅虎240億美元市值中的17億美元。也因此，5月11日雅虎股價在納斯達克市場常規交易中跌幅一度達到9.8%。但隨后高盛分析師詹姆斯·米切爾（James Mitchell）發布投資者報告，維持雅虎股票“中性”評級。米切爾在報告中指出，依據他的觀點，他早已把支付寶對雅虎資產的貢獻清零。米切爾同時表示：“支付寶進行這樣的重組，目的是獲得中國監管部門的牌照，只不過雅虎披露這一消息的時間令我們驚訝。我們相信，在阿里巴巴把支付寶股權完全轉讓后，雅虎、軟銀最終將得到某種形式的補償。”從這段表述中可以看到，米切爾對所謂“違約”未做任何表示，辭令中表達的是對雅虎披露時間的質疑。

我們再進一步講，對于股東和公司的經營管理者私自轉移公司資產到自己名下，尤其是關聯人之間的轉讓行為，給公司和投資人造成重大損失的，都是不僅僅違約，違反契約精神，而是絕對涉嫌犯罪的，這樣的行為對于上市公司首先需要的就是交易所的調查和處罰，即使是在中國的滬市和深市，這樣的行為交易所都會立即采取對于馬云的行動，可以凍結他的股票的交易，也可以給他進行犯罪立案，對于外國的證券交易機構，管理水平更高于中國，這樣的情況一旦出現，絕對是在第一時間進行的，因為交易所不采取斷然措施，交易所對于投資人的損失也是不能免責的，交易所會遭受投資人的連環集體訴訟，這樣的低級錯誤境外證券交易機構是絕對不會犯的，而且境外投資人的法律認識水平也是足夠的，并且有大量的律師在尋找這樣的訴訟機會，只要有可能，對于交易所失職的訴訟就要開始了。

因此我們看到馬云的行為交易所沒有采取行動，投資人也沒有針對交易所進行訴訟，因此我們有理由相信馬云的行為并沒有違反境外證券交易所的交易規范，對于不違反交易所規范的行為當然不屬于違約和違法，更提不上犯罪！

但是這樣的交易怎樣才能夠不違反交易所的交易規范呢？唯一的可以解釋的就是馬云的行為不需要股東會的審批，而且這樣的交易也不涉及關聯交易和一致行動人問題，馬云作為董事長的公司把資產轉移給個人，怎么就能夠是非關聯交易呢？尤其是這樣的行為是馬云一個人的行為還不屬于一致行動人？這樣的概念實在是讓人無法理解，但是我們如果知道了境外上市的VIE結構之所以能夠成功，就是對于境內的內資公司和境外的上市公司之間既不是子公司、分公司的關系，也不是一致行動人，雖然雙方有利益的合作和輸送，境內公司的所有行動是不受外資上市公司的任何限制的，只有這樣在外資上市公司上市的時候才能夠通過中國政府的審批，中國的境內公司的利潤和合作才能夠被認可，這樣一來在上市的時候雙方在給交易所的資料當中對于這樣的法律關系就是明確的和書面的，交易所是知道內資公司的經營行為是完全自主的同時，內資公司和境外上市公司的股東、董事和經營管理層即使是同一個人也在所遞交的上市材料當中被定義為非一致行動人，可以自主的轉讓操作等等，所以馬云轉讓支付寶的行為，對于阿里巴巴的境外上市，是完全獨立的兩個不同的概念，這樣的情況在中國網絡企業曲線上市，尤其是VIE結構當中，是以協議控制為主的方式，而這樣的協議如何是需要中國審批的，只有通過審批的協議才能夠合法的將中國的利潤匯出，成為在離岸港注冊的特殊目的公司的利潤來源，也就是上市公司的利潤來源，協議要通過審批的前提就是中國內資公司具有完全的獨立自主的權利。

阿里巴巴董事會由阿里巴巴管理層，美國雅虎和日本軟銀三方構成，雅虎和軟銀持有阿里巴巴大部分股權，而董事局主席則由馬云擔任。雅虎和軟銀為何容許馬云低價從阿里巴巴集團里轉讓資產，是因為面臨即將到來的第三方支付監管，他們已經打算通過協議控制，而非直接控股來控制支付寶。因此如果套用這樣的通常的中國曲線上市模式，馬云在境內公司的權利是不受任何限制的，根本不存在違約、違法等行為。據公開報道：馬云表示這兩筆轉移都是獲得了阿里巴巴董事會授權的行為。早在09年6月，董事會已經口頭同意了轉移一事；而在同年7月24號的董事會紀要中，就已明確說明了董事會同意阿里巴巴關于支付寶的股權轉移。對于核心資產被廉價轉移董事們口頭同意也不可能，而且還被記錄到董事會既要當中簽字為證，在雅虎和軟銀控股的阿里巴巴上市公司，這可能嗎？在董事會沒有決議的情況下就實施了轉移，要知道的是對于上市公司的重大資產決策事項，即使是控股股東也要經過正常的公告和投票程序，沒有這個程序這里唯一可以說明的就是不需要這個程序，而阿里巴巴上市公司的董事會能夠同意的背后就是這個權利本來就屬于馬云，否則這些董事的個人也會遭受訴訟的！因此這樣的董事會紀要的背后也就是馬云行使了一個告知的義務。這個紀要說明的是馬云的行為早就知情。對于外資股東來說，VIEs即為自己所擁有的實際或潛在的經濟來源，但是本身對此利益實體并無完全的控制權。也就是說，投資此VIEs者雖擁有此利益實體部分的權利，但無權進行公司的重大決策。換言之，董事會高層人事更迭、投票等，此利益實體的投資人無權置喙。

因此這個事件完全沒有像外界所想象的那樣簡單，這個事件的背后才是問題的關鍵，后面的文章將依據邏輯關系，一步步的剝繭抽絲的進行分析。

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