1994年的勞動(dòng)法和2007年勞動(dòng)合同法頒布后，許多人從法權(quán)的角度認(rèn)為，《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)關(guān)系提供了全面的保護(hù)，進(jìn)而對(duì)《勞動(dòng)法》抱以很大的期待。隨著勞動(dòng)者生存狀態(tài)日益受到關(guān)注，《勞動(dòng)法》的落實(shí)程度及其法律實(shí)效也越來(lái)越受到重視。保衛(wèi)《勞動(dòng)法》的口號(hào)，儼然成為了某種政治正確。

　　然而，如果我們借助馬克思主義法學(xué)家帕舒卡尼斯的法權(quán)理論，就不難發(fā)現(xiàn)，《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》所描繪、定義的勞動(dòng)權(quán)利，并不是一種政治權(quán)利和人身權(quán)利。

　　那么，帕舒卡尼斯說(shuō)了什么？

　　借助商品交換的框架，帕舒卡尼斯將主體在商品中的勞動(dòng)價(jià)值與主體處分商品時(shí)的自由意志相連接，將法權(quán)關(guān)系化約成商品關(guān)系，抽象成一種處分自由。帕舒卡尼斯是這樣說(shuō)的：“在勞動(dòng)產(chǎn)品取得商品特性并且成為價(jià)值擔(dān)當(dāng)者的同時(shí)，人也就取得了法律主體的特性，成為法的擔(dān)當(dāng)者。其意志被宣稱具有終局性的個(gè)人，就是法的主體”。“現(xiàn)代社會(huì)中的自由人，亦即無(wú)產(chǎn)者，當(dāng)其出賣自己的勞動(dòng)力而尋找市場(chǎng)時(shí)，就會(huì)被當(dāng)做當(dāng)作客體，就像跨境運(yùn)輸?shù)钠渌唐纺菢?rdquo;。

　　由此，若我們回到《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》，就不難發(fā)現(xiàn)，在這里所規(guī)定、保護(hù)的僅僅是一種處分個(gè)人勞動(dòng)力的自由，而這些成文的法律法規(guī)僅僅是對(duì)這種“處分自由”的法律化表達(dá)。工人與雇主之間的雇傭勞動(dòng)關(guān)系可以化約為勞動(dòng)者將自身出賣給雇主的合同關(guān)系，這種權(quán)利既不是政治性的，也不是人身性的，而是純粹商品性的。如此便在抽象意義上，勞動(dòng)關(guān)系被化約、等同為商品關(guān)系。這決不是一種法教義學(xué)上的偷換。事實(shí)上，僅從法教義學(xué)的視野中，決然不能看到法權(quán)關(guān)系中所隱藏的商品關(guān)系。

　　那么，繼而可見，《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》在性質(zhì)上，實(shí)際上是一種民法的特別法，它是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，各個(gè)主體如何處分勞動(dòng)力這一特殊商品的特別法，它規(guī)定了各平等主體之間如何通過(guò)合同關(guān)系相連接，完成價(jià)值的流動(dòng)，進(jìn)而保障資本主義生產(chǎn)運(yùn)轉(zhuǎn)的制度基礎(chǔ)。因此，對(duì)于“保衛(wèi)《勞動(dòng)法》”這一口號(hào)的提法及其含義，就需要重新考慮和深思。

　　到此為止，我們所談的都是《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》中的法哲學(xué)問題。這些思辨固然重要，但把目光著眼于現(xiàn)實(shí)的糾紛也是迫在眉睫的問題。

　　我們姑且承認(rèn)，勞動(dòng)法就其內(nèi)容而言，的確在一定程度上保障了勞動(dòng)權(quán)益，也不必排斥運(yùn)用法律手段訴諸勞動(dòng)權(quán)利。但當(dāng)糾紛出現(xiàn)后，法律中的實(shí)體性權(quán)利是不會(huì)自發(fā)落地的，有一句著名的法諺——“法律不保護(hù)躺在權(quán)利簿上睡大覺的人”，就是說(shuō)法權(quán)主體必須主動(dòng)去訴諸權(quán)利。正如許多法學(xué)教科書所說(shuō)：法律權(quán)利是由法律上之力保障、確定、認(rèn)可的特定利益?，F(xiàn)實(shí)地講，labor right的真正落地取決于power的承認(rèn)，就不得不去爭(zhēng)取power的認(rèn)可和保障。

　　那么具體怎么做呢？即是通過(guò)進(jìn)入到各種救濟(jì)程序、通過(guò)在訴訟中的攻防辯論和舉證質(zhì)證，經(jīng)由法官的裁判，由國(guó)家權(quán)力去承認(rèn)、支持勞動(dòng)者的訴訟請(qǐng)求。

　　但這個(gè)過(guò)程果真那么順利嗎？設(shè)計(jì)精巧的民事訴訟制度真的可以保衛(wèi)《勞動(dòng)法》嗎？我們暫且拋開抽象深?yuàn)W的法哲學(xué)，只從實(shí)證角度出發(fā)、從勞動(dòng)仲裁和民事訴訟活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定中，在以下幾個(gè)方面，討論勞動(dòng)權(quán)利救濟(jì)各環(huán)節(jié)過(guò)程中可能存在的問題。

　　勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁前置

　　勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛強(qiáng)制規(guī)定了仲裁前置程序，旨在提高勞動(dòng)爭(zhēng)議處理效率，減輕法院的案件審理壓力。但仲裁和訴訟是兩種不同的定分止?fàn)幏绞剑涸V訟必須依法裁判，按照法律邏輯的三段論，嚴(yán)格推導(dǎo)出當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的各得其所，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法的公平正義；而仲裁除了需要考慮法律規(guī)定，還會(huì)將法律以外的各種因素考慮在內(nèi)，權(quán)衡取舍后做出裁決，具有更靈活的裁量空間。正是在程序處理方式上的差異，往往導(dǎo)致仲裁裁決和訴訟結(jié)果存在較大差別。

　　或許也正因如此，實(shí)證研究表明，勞動(dòng)仲裁的服裁率并不高。因?yàn)閺姆缮峡?，這種勞動(dòng)仲裁僅僅具有準(zhǔn)強(qiáng)制性和準(zhǔn)終局性，《勞動(dòng)法》第79條、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第48條均明確規(guī)定，勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。相較于傳統(tǒng)司法,勞動(dòng)裁決的過(guò)程缺乏完全強(qiáng)制性，裁決書效力上缺乏完全終局性，在實(shí)務(wù)中普遍被看作是在走過(guò)場(chǎng)，僅僅是一種進(jìn)入訴訟程序的通道，導(dǎo)致了勞動(dòng)仲裁不足以解決糾紛，當(dāng)事人往往要將糾紛延續(xù)到訴訟階段，不可避免地導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理低效、增加了勞動(dòng)者的維權(quán)成本。

　　代表人訴訟

　　假設(shè)有數(shù)百名工人因欠薪而向法院起訴，請(qǐng)求用人單位給付勞動(dòng)報(bào)酬。此時(shí)從訴的理論上講，這是數(shù)百個(gè)可以合并的普通共同訴訟，為了提高訴訟效率，法院一般都會(huì)選擇合并審理。但是，法院顯然不可能讓那么多當(dāng)事人一起擠到法庭參加訴訟，這時(shí)候往往就需要原告方（也就是這數(shù)百名工人）選出訴訟代表人參加訴訟，由代表人代為行使訴訟權(quán)利、處分實(shí)體權(quán)利。此時(shí)訴訟代表人的素質(zhì)和能力就成了訴訟進(jìn)程中的關(guān)鍵角色。

　　那么訴訟代表人能做什么呢？

　　《民事訴訟法》第56條：

　　當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力。但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。

　　可見，對(duì)于實(shí)體權(quán)利的處分，法律雖然對(duì)訴訟代表人做出了限制，但這種限制能夠起到多大的作用是可疑的。而對(duì)于訴訟中的程序性權(quán)利，比如舉證質(zhì)證、法庭辯論和委托專業(yè)訴訟代理人等事項(xiàng)，訴訟代表人則有權(quán)自行處分，而這些程序性權(quán)利往往對(duì)于訴訟的最終結(jié)果都將起到?jīng)Q定性作用。

　　總之，訴訟代表人可以有條件地處分其他工人的實(shí)體權(quán)利、無(wú)條件地處分其他工人的程序性權(quán)利，但在各種各樣的壓力之下，代表人本人能否頂住壓力，或許就成為了某種潛在的不確定性

　　管轄權(quán)移轉(zhuǎn)——級(jí)別管轄部分

　　我們先來(lái)看一下法律條文中有關(guān)級(jí)別管轄的規(guī)定

　　《民事訴訟法》第19條：中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：

　?。ㄒ唬┲卮笊嫱獍讣?；

　?。ǘ┰诒据爡^(qū)有重大影響的案件；

　?。ㄈ┳罡呷嗣穹ㄔ捍_定由中級(jí)人民法院管轄的案件。

　　《民事訴訟法》第39條：“上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件；確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)其上級(jí)人民法院批準(zhǔn)。”

　　最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第42條：

　　下列第一審民事案件，人民法院依照民事訴訟法第三十九條第一款規(guī)定，可以在開庭前交下級(jí)人民法院審理：

　　(一)破產(chǎn)程序中有關(guān)債務(wù)人的訴訟案件；

　　(二)當(dāng)事人人數(shù)眾多且不方便訴訟的案件；

　　(三)最高人民法院確定的其他類型案件。

　　人民法院交下級(jí)人民法院審理前，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)其上級(jí)人民法院批準(zhǔn)。上級(jí)人民法院批準(zhǔn)后，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將案件交下級(jí)人民法院審理。

　　我們假定，比如某工廠的工人提起了集團(tuán)訴訟，而且規(guī)模很大，屬于有影響力的案件，根據(jù)級(jí)別管轄的規(guī)定，一審應(yīng)當(dāng)由市中院審理，也就是這個(gè)案件至少到了市里，如果提起上訴可以上到省高院，甚至如果有可能——比如出現(xiàn)了新的事實(shí)、新的證據(jù)，當(dāng)事人認(rèn)為省高院的二審判決確有錯(cuò)誤，當(dāng)事人可以向最高院提起再審。看起來(lái)把事情鬧大了對(duì)嗎？但是民事訴訟制度中有一個(gè)看似和當(dāng)事人沒有直接關(guān)系的制度——管轄權(quán)轉(zhuǎn)移。

　　根據(jù)《民事訴訟法》第39條和《民訴解釋》第42條規(guī)定，如果勞動(dòng)糾紛的當(dāng)事人人數(shù)眾多不方便訴訟，這時(shí)候中院可以往下級(jí)法院移送管轄權(quán)。如此一來(lái)，在兩審終審制度下，區(qū)縣基層法院一審、市中院二審，案子就被最終壓在了市里，這就呼應(yīng)了把矛盾化解在基層的口號(hào)。即使要再審，最多也就到了省高院。在一事不再理原則的規(guī)定下，再審判決后，工人就不能以同一事由起訴了，在法律上將徹底案結(jié)事了。

　　調(diào)解、和解、執(zhí)行和解

　　無(wú)論我們?nèi)绾卧谄矫嫔匣诜?quán)邏輯推導(dǎo)出訴訟的結(jié)果，現(xiàn)實(shí)中的訴訟仍然是在縱向的時(shí)空中展開的。工人在漫長(zhǎng)的訴訟中難免被迫做出各種各樣的妥協(xié)。這時(shí)候，調(diào)解、和解制度、執(zhí)行和解制度，就會(huì)給這種妥協(xié)提供可以選擇的路徑。這將會(huì)對(duì)訴訟前和訴訟后的實(shí)際權(quán)利落地造成折扣、或者增加不確定性。

　　以執(zhí)行和解制度為例，或許法院的最終判決支持了工人的訴訟請(qǐng)求，但進(jìn)入執(zhí)行環(huán)節(jié)后很可能就會(huì)發(fā)現(xiàn)，工廠沒錢給工人發(fā)工資。這時(shí)候執(zhí)行和解制度就會(huì)上線——“工廠確實(shí)敗訴了，但工廠沒錢，你們?cè)俑蓭讉€(gè)月，等年底工廠有錢了，工廠再把錢結(jié)算給你們”——然而問題在于，年底更沒錢了怎么辦？

　　可見，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)乃是法權(quán)秩序的基石，當(dāng)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)無(wú)力支撐法權(quán)秩序的運(yùn)行時(shí)，即使真正實(shí)現(xiàn)了法權(quán)上的勝利，一紙勝訴判決也已變得毫無(wú)意義，因?yàn)楦緵]有讓法權(quán)落地的基礎(chǔ)。

　　執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)

　　也許你要說(shuō)，即使工廠沒錢，那也可以提出破產(chǎn)清算。的確，在《破產(chǎn)法》中規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)后，要求優(yōu)先清償員工工資。暫且不談職工債務(wù)在《破產(chǎn)法》中的順位劣于破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，問題在于，《破產(chǎn)法》的立法目的本不在于此，而是在于對(duì)不良資產(chǎn)的清理，以維持一個(gè)更為健康的市場(chǎng)。

　　企業(yè)一旦破產(chǎn)，即使拿到了勞動(dòng)合同期限內(nèi)足額的薪水，工人仍然將面臨失業(yè)的危機(jī)。如果工人恰巧處在勞動(dòng)力市場(chǎng)中被優(yōu)化的年齡層，則他未來(lái)很難不選擇降低自己的薪資要求以謀取一份工作，甚至是靈活就業(yè)。因此工人往往不愿意企業(yè)破產(chǎn)，不想面對(duì)失去工作后的不確定性。而工廠所有者也不愿意因?yàn)槠飘a(chǎn)而失去生產(chǎn)資料。于是，由于債權(quán)人和債務(wù)人都不希望企業(yè)破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)陷入虛置。

　　然而，2015年2月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第511條對(duì)執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)制度作出了規(guī)定。該解釋第511條規(guī)定：

　　在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形的（即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力），執(zhí)行法院經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應(yīng)當(dāng)裁定中止對(duì)該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院，由該法院審查是否符合破產(chǎn)立案條件。

　　2017年1月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》，進(jìn)一步細(xì)化了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的規(guī)定，促進(jìn)執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序有序銜接，推動(dòng)將被執(zhí)行人中大量資不抵債、符合破產(chǎn)條件的“僵尸企業(yè)”依法轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。可見，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的制度設(shè)計(jì)，旨在強(qiáng)行激活《破產(chǎn)法》的適用，清理不良資產(chǎn)，以維持一個(gè)更為健康的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。工人利用這一制度拿回勞動(dòng)報(bào)酬，并非《破產(chǎn)法》的立法目的。

　　在勞動(dòng)訴訟的漫長(zhǎng)進(jìn)程中，工人需要吃喝拉撒，這在無(wú)形當(dāng)中增加了工人在訴訟中的機(jī)會(huì)成本，難免會(huì)在漫長(zhǎng)的拉鋸中落入下風(fēng)，被迫做出各種各樣的妥協(xié)。換言之，在執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的制度下，即使大多數(shù)工人不希望企業(yè)破產(chǎn)，但只要其中一個(gè)被欠薪的工人（債權(quán)人）同意執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)，就可以啟動(dòng)破產(chǎn)程序，殺雞取卵地拿回勞動(dòng)報(bào)酬。

　　但是，即便工人們選擇了“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”，到了經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)，法院也不見得真的敢于這么做，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致法院在客觀上給社會(huì)制造了失業(yè)壓力，且無(wú)法解決后續(xù)產(chǎn)生的社會(huì)問題，法院是不敢這么做的。何況，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，對(duì)于那些小型企業(yè)、沒有收購(gòu)價(jià)值的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，又有誰(shuí)來(lái)接盤呢？各級(jí)政法委為了維持社會(huì)穩(wěn)定，也有可能介入其中。于是，工人又一次陷入了進(jìn)退兩難的境地。

　　綜上，我們得出一個(gè)結(jié)論，在推進(jìn)勞動(dòng)訴訟的過(guò)程中，法律本身的制度設(shè)計(jì)就給勞動(dòng)訴訟造成了種種潛在的、不在場(chǎng)的制約。而更重要的是，我們必須意識(shí)到：法律決不是孤立的、形而上的觀念存在，而是根植于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在訴訟中贏得法權(quán)的勝利，對(duì)于改善工人現(xiàn)實(shí)的勞動(dòng)狀況而言，其意義總還是有限度的。

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